Question 247: Secrets d’affaires





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AIPPI 2015

QUESTION 247: Secrets d’affaires
Contributeurs :

Francis Hagel (président) ; Bertrand Warusfel (rapporteur)

Sous-groupe (i) : Isabelle Bertaux ; Jean-Claude Journée (coordinateur) ; Thérèse Keelaghan ; Séverine Kupfer

Sous-groupe (ii) : Guillaume Bensussan ; Yves Bizollon ; Bidier Boulinguier ; Frédéric Bourguet (coordinateur) ; Thomas Cuche ; Edouard Fortunet ; Virginie de Freytas ; Emmanuel Gougé ; Fabirama Niang ; Dora Talvard ; Jean-Baptiste Thiénot

Sous-groupe (iii) : Pierre Berlioz ; Matthieu Dhenne ; Blandine Finas-Tronel (coordinateur) ; Pierre Gendraud ; Fabirama Niang ; Alice Pézard ; Patrice Vidon

Sous-groupe (iv) : Frédéric Benech (coordinateur) ; Gaëlle Bourout ; Jules Fabre ; Corinne Hueber-Saintot ; Loïc Lemercier ; Amandine Métier
I. Current law and practice: Aspect (i) – Overlap with restraint of trade
1) Is trade secret protection viewed as a form of restraint of trade and, if so, under what circumstances and under which legal regimes (e.g. competition law)?

En droit français, il n'existe pas à ce jour de protection légale des secrets d'affaire. La confidentialité de certaines informations ayant une valeur pour l'entreprise peut cependant être protégée de différentes manières qui – sauf exception – n'ont pas pour effet de restreindre particulièrement la liberté du travail ou celle de la concurrence.

On résumera ci-dessous les différentes voies permettant indirectement de protéger le secret des affaires et qui pourraient constituer une restriction applicable à la liberté des salariés ou anciens salariés d'une entreprise. Il peut s'agir 1°) de règles contractuelles, 2°) de l'application de la responsabilité civile délictuelle ou 3°) de certaines dispositions pénales.
A. Restrictions contractuelles
Les restrictions contractuelles de l’employée prennent généralement trois formes de clauses : 1) de confidentialité, 2) de non concurrence, et 3) d’exclusivité. La Cour de cassation semble tenir pour équivalentes l’obligation de confidentialité et celle de secret ou de discrétion 1.
1. Clause de confidentialité

a. Dispositions du Code du travail

Toute clause contractuelle qui limite le libre exercice d’une activité professionnelle est régie par les dispositions de l’article L. 1121-1 du Code du travail : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

Toute entrave à la liberté d’expression qui est reconnue aux salariées par le droit français est également réglementée par cet article et par des principes constitutionnels et ceux des droits de l’homme.
En l’absence d’une clause de confidentialité explicite, l’article L. 1221-1 (anciennement L. 210-4) du Code du travail prévoit un devoir de loyauté du salarié à l’égard de l’entreprise. Mais lorsqu'elle existe la clause de confidentialité facilite l’identification de l’obligation dès lors que l’information confidentielle est identifiée comme telle  par l'employeur (conformément aux termes de l’article L. 432-7 du Code de travail). Elle permet de faire perdurer la confidentialité attachée à certaines informations au delà du terme du contrat de travail, ce qui peut également être stipulé par avance dans certaines conventions collectives.

Les conditions de validité d’une obligation de confidentialité sont examinées dans la partie 3 du présent rapport.

Si une clause de confidentialité est étendue au point d’interdire à un salarié l’usage des connaissances et techniques acquises dans l’entreprise après le terme du contrat de travail, elle aboutit à un effet de restriction de la liberté du travail équivalent à celui d’une clause de non-concurrence.

En pareil cas, le tribunal peut requalifier une telle clause en clause de non-concurrence et la considérer comme nulle car ne remplissant pas les conditions de validité des clauses de non-concurrence, évoquées plus bas.
b. Dispositions du Code de la propriété intellectuelle
Certaines informations confidentielles visée par des clauses de confidentialité pourraient être relatives à des inventions de salariés.

L’article L. 611-7 du Code de la propriété intellectuelle dans son alinéa 3 prévoit alors une obligation mutuelle au salarié et à l’employeur de « s’abstenir de toute divulgation de nature à compromettre en tout ou en partie l’exercice des droits conférés par le présent livre ».




2. Clause de non concurrence
Dès 1992, la Cour de cassation a entrepris de définir les conditions de légitimité de la clause de non concurrence appliquée aux salariés d’une entreprise, en venant limiter l'application de la règle de l’article 1134 du Code civil, aux termes duquel « les conventions légalement formées tiennent lieu de Loi à ceux qui les ont faites ». Entre 1992 et 2000, la jurisprudence a dégagée quatre conditions de validité : 1) tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié, 2) être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, 3) être limitée dans l’espace, et 4) être limitée dans le temps 2.

Toujours au visa du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnel et de l’article L. 1121-1 (L120-2 ancien) du Code du travail, la Cour de cassation a ajouté, à l’occasion de trois arrêts rendus le même jour 3, une cinquième condition cumulative : la nécessité d'une contrepartie financière.

Cette contrepartie financière doit respecter le principe de la proportionnalité. Un salarié pourrait revendiquer l’inopposabilité de la clause si l’indemnité versée en contrepartie s’avérait dérisoire 4. De plus, l’obligation de contrepartie financière est indépendante des conditions de départ du salarié 5. Dans son arrêt du 18 septembre 2002, la Cour de Cassation a donc posé le principe du pouvoir du juge de restreindre l’application d’une clause de non-concurrence illégitime 6.

Il faut en outre souligner que la Cour de Cassation requalifie en clause de non-concurrence des clauses dénommées autrement mais ayant le même effet, telles que « clause de non-détournement de clientèle » 7 ou « clause de protection de clientèle » 8 et les annule dès lors qu'elles ne répondent aux conditions de validité fixées par sa jurisprudence.
3. Clause d’exclusivité

Dans le cas d’une clause d’exclusivité dans le contrat de travail, au visa des libertés de l’employé garanties par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et l’article L. 120-2 du Code du travail, la Cour de Cassation prévoit que « la clause par laquelle un salarié s’engage à consacrer l’exclusivité de son activité à un employeur porte atteinte à la liberté du travail ; qu’elle n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché » 9.
B. Responsabilité civile

1. du salarié

En l’absence d’une clause d’exclusivité dans son contrat de travail, le salarié peut exercer une activité professionnelle complémentaire 10. L’employé est tenu par son obligation de non-concurrence (ou de loyauté) à l’égard de son employeur et ne peut pas créer une entreprise concurrente 11 ou détourner la clientèle de son employeur 12.

L’obligation générale de non-concurrence ne doit pas être confondue avec celle résultant d’une clause de non-concurrence, laquelle ne produit d’effet qu’à la rupture du contrat de travail.
2. de l’ancien salarié

Le principe de liberté du travail et de libre établissement permet au salarié qui n’est pas lié par une clause de non-concurrence d’occuper un emploi dans une entreprise concurrente ou de créer lui-même une telle entreprise après l’expiration de son contrat de travail. L’employeur ne peut s’y opposer sous peine, éventuellement, d’engager sa responsabilité 13.

Mais l’ancien salarié doit exercer son activité dans des conditions loyales, c’est-à-dire ne pas se rendre coupable d’agissements entraînant la désorganisation de l’entreprise de l’ancien employeur, un trouble commercial ou la confusion dans l’esprit de clientèle. De tels agissements sont fautifs même en l’absence de fraude ou manœuvres dolosives 14.
C. Responsabilité pénale

La divulgation de certaines informations relatives à l’entreprise est assortie d’une sanction pénale.
La loi pénale ne sanctionne pas l’espionnage industriel en tant que tel mais différents moyens illicites utilisés par des tiers pour obtenir les secrets de l'entreprise. Ainsi en est-il de la soustraction et du détournement de documents confidentiels sanctionnés comme constituant les délits de vol (C. pén. art. 311-1) d’abus de confiance (C. pén., art. 314-1 et s., 314-12) ou de corruption d’employés (C. pén., art. 445-2).

De plus, l’article 621-1 du Code de la Propriété Intellectuelle renvoie au Code du travail (art. L. 1227-1, ancien art. L. 152-7 C. trav.) qui prévoit que  : « Le fait pour un directeur ou salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 €. La juridiction peut également prononcer, à titre de peine complémentaire, pour une durée de cinq ans au plus, l’interdiction des droits civiques, civils et de famille, prévue par l’article 131-26 du code pénal ».
Dans ce cas particulier, de telles mesures d’interdiction auraient des effets sévères de restriction. Mais dans la mesure où ces restrictions seraient la conséquence d’une décision de justice, elles n’entrent pas dans le cadre de cette question. En dehors de cette hypothèse, l’effet d’une sanction pénale en termes de restriction à la liberté du travail apparaît généralement mineur, car l’action pénale implique l’exigence d’une définition spécifique des informations visées.
Il faut ajouter que les dispositions de l’article L. 1227-1 ne visent pas la communication du secret à un tiers mais sa révélation. Une utilisation personnelle n’est pas une révélation. En application de l’ancien article 418 du code pénal, la jurisprudence décidait que l’infraction n’est pas réalisée lorsqu’un ancien employé, établi à son compte, faisait personnellement usage des secrets dont il avait eu connaissance au service de l’entreprise qui l’employait.

2) How does your law distinguish between general skills or knowledge acquired during the course of employment, confidential information, and trade secrets? What protection is extended to each?
La jurisprudence admet que l’ancien salarié d’une entreprise est libre d’utiliser dans une nouvelle fonction le savoir acquis par lui au sein de son ancienne entreprise, dès lors qu’il ne commet aucun détournement de secret de fabrication ou d’autre information confidentielle.
A. Secret de fabrication
La jurisprudence en matière de violation du secret de fabrication définit la notion de secret de fabrique comme visant des moyens industriels qui ont pour objet la fabrication. Cela peut couvrir de véritables méthodes et procédés de fabrication qui présenteraient peut-être toutes les caractéristiques de l’invention brevetable ou de simples détails de fabrication, voire ce que la jurisprudence désigne parfois sous l’appellation « tour de main », et qui n’atteignent pas le seuil de la brevetabilité en raison notamment de l’insuffisance ou de l’absence d’activité inventive 15. On peut donc considérer que le secret de fabrique est un procédé technique industriel, même parfois d’exécution de détail, original, brevetable ou non 16 ou peut encore couvrir le code source d’une partie des programmes installés sur des produits si elle pouvait servir à leur fabrication 17.

Un secret de fabrication protégé ne peut donc jamais être une connaissance générale acquise par un salarié mais est toujours un savoir technique précis et limité.
B. Savoir-Faire

Certaines décisions de jurisprudence peuvent sanctionner civilement la violation du secret portant sur un savoir-faire. L’expression « savoir-faire » peut se définir comme des connaissances dont l’objet concerne la fabrication des produits, la commercialisation des produits et des services ainsi que la gestion et le financement des entreprises qui s’y consacrent, fruit de la recherche ou de l’expérience, non immédiatement accessibles au public et transmissibles par contrat

La définition énoncée par la jurisprudence est la suivante : “ensemble substantial et formalisé de connaissances non directement accessibles et conférant un avantage compétitif à celui qui le détient » (cité dans le rapport Q215) 18.

Plus fréquemment, le savoir-faire consistera dans un ensemble d’éléments qui sont le fruit de l’expérience et constituent une avance technologique ou commerciale : choix des matières premières, des températures optimales, des meilleures conditions de fabrication 19, d’un marché ou d’un réseau de fournisseurs.

Pour être protégeable, le secret de fabrique ou d’affaires doit :

  • être substantiel

  • être secret ou en tout cas non immédiatement accessible au public, ce qui légitime un secret partagé ou partiellement révélé

  • constituer un avantage concurrentiel.

Là encore, un élément de connaissance générale acquis par un salarié ne peut constituer en soi un savoir-faire, lequel doit être précis et protégé.
C. Dispositions du Code de la propriété intellectuelle

Comme indiqué plus haut, la confidentialité peut aussi couvrir une invention brevetable soumise aux dispositions de l’article L. 611-7 du Code de la propriété intellectuelle, qui impose au salarié inventeur de « s’abstenir de toute divulgation de nature à compromettre en tout ou en partie l’exercice des droits conférés par le présent livre ». Il s'agit à nouveau d'informations techniques précises et non de connaissances générales acquises par le salarié du fait de son travail.
3) Are employees under a duty of confidence whether or not such a duty is set out in their contract of employment

Une obligation de confidentialité s’impose au salarié sans avoir à être spécifiée dans le contrat de travail20.

Les salariés d’une entreprise s’engagent par leur contrat de travail à ne pas divulguer des informations relatives à l’entreprise, même en l’absence de stipulation expresse dans le contrat de travail.

Justifié par le principe général des contrats posé par l’article 1134 du code civil21, selon lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi, et explicité dans l’article L. 1221-1 du Code du travail le contrat de travail comporte une obligation de fidélité qui implique au cours de son exécution, une obligation de confidentialité des informations auxquelles le salarié a eu accès dans le cadre de son travail.

Le salarié s’interdit en effet de commettre tout acte contraire à l’intérêt de son employeur, notamment de dévoiler le savoir-faire qui lui a été transmis dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail.

Lorsque l’accès au secret résulte d’un contrat de travail, le bénéficiaire de la révélation est nécessairement tenu à une obligation (si non expresse) tacite, compte tenu de l’obligation de bonne foi de l’article 1134, alinéa 3 du code civil, de non divulgation à des tiers22.

Cette obligation de confidentialité couvre néanmoins seulement les informations qui présentent une utilité et une certaine valeur pour le bénéficiaire et que le détenteur a tenu secrètes.
If yes:

a. are express confidentiality clauses to protect classes of information broader than would anyway be protected by the employee’s duty of confidence permitted;

Lorsqu'elle existe, la clause de confidentialité détermine le contenu de l’obligation.

La rédaction de la clause peut ainsi renforcer l’autorité de l’obligation de confidentialité en l’érigeant même, selon certains auteurs, en obligation de résultat23. Il semble toutefois difficile d’imposer au salarié une obligation de résultat quant au fait de conserver l’information secrète et le rendre ainsi responsable d’une divulgation qui pourrait être faite par un tiers.

Cette clause dans le contrat de travail a plus vocation d’en préciser l’efficacité en indiquant par exemple :

  • Les catégories d’informations qu’elle couvre et/ou le domaine d’activité concerné  ;

  • les mesures qui devront être prises pour préserver le secret ;

  • les modalités de communication au sein de l’entreprise.

La clause expresse de confidentialité pourrait également servir à couvrir des informations plus larges que celles couvertes par la définition du secret des affaires, à condition que cela apparaisse justifié par la nature du travail à accomplir et proportionné au but recherché, en application de l’article L1121-1 du code du travail. Cette question est abordée dans la réponse à la question (1).
and

b. how long after the end of employment does an ex-employee’s duty of confidence in relation to trade secrets last in the absence of any express confidentiality clause?

La clause de confidentialité s’impose à tous même après la rupture du contrat de travail 24.

La cour de cassation a estimé, en effet, dans un arrêt du 19 mars 2008 qu’une telle clause « peut valablement prévoir qu’elle s’appliquera après la fin du contrat de travail et que l’inexécution de l’obligation par le salarié de l’obligation de confidentialité postérieurement à son départ de l’entreprise le rend responsable du préjudice subi par celle-ci, même en l’absence de faute lourde » 25

Plusieurs auteurs considèrent qu’en l’absence d’une telle clause contractuelle de confidentialité pour la phase postérieure à l’extinction du contrat de travail, la divulgation de l’information confidentielle constitue une faute délictuelle, constitutive d’un comportement déloyal de son auteur et ne peut donc être protégé que sur le terrain de la responsabilité délictuelle26.

En d’autres termes, selon ce courant doctrinal, le salarié :

  • pendant la durée du contrat de travail, serait tenu de ne pas divulguer les secrets d’affaires, compte tenu de l’obligation de bonne foi prévue à l’article 1134, alinéa 3 du code civil, donc sur le fondement contractuel ;

  • après la cessation du contrat de travail, demeurerait tenu de ne pas divulguer les secrets d’affaires :

  • sur le terrain contractuel, si une obligation de confidentialité ou de non-divulgation a été contractuellement prévue pour la phase postérieure à la rupture du contrat ;

  • sur le terrain délictuel, en l’absence d’obligation contractuelle de confidentialité, pour la phase postérieure à l’extinction du contrat principal.

Toutefois, en application de l’article 1135 du code civil27, le respect des secrets des affaires est une obligation que « l’équité, l’usage ou la loi » mettent à la charge du cocontractant et qui demeure une obligation contractuelle même à l’expiration du contrat.
4) If not constrained by an enforceable non-compete agreement, may workers use knowledge acquired in the course of earlier employment in their new employment? If yes, is there any distinction between the types of knowledge they can use?

En l’absence d’une clause de non-concurrence, le salarié peut mettre au profit de son nouvel employeur son savoir faire acquis au cours de son précédent emploi28.

Toutefois, si les anciens salariés sont libres d'utiliser dans de nouvelles fonctions le savoir faire par eux acquis au sein de leur ancienne entreprise et d’utiliser leurs connaissances personnelles, il leur est interdit de commettre un détournement de secret de fabrique29 ou d’utiliser toute information confidentielle constituant un savoir faire secret pour le compte de leur nouvel employeur (CA Paris, 5 mai 2004, n° 2003/09946).
5) Are certain employees subject to a higher obligation of confidentiality / non-use? If so, which employees, and what is the rationale for any distinction between employees?

L’article L.1121-1 du Code du travail prévoit que « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »
De portée générale, ce principe peut trouver à s’appliquer à l’obligation générale de loyauté des salariés, aux obligations contractuelles de confidentialité, limitées ou non à la durée du contrat de travail, mais également aux obligations contractuelles de non-concurrence. Les conditions posées par cet article appellent naturellement une distinction entre différentes catégories d’employés.
Les obligations renforcées de discrétion pesant sur certaines catégories d’employés peuvent être distinguées selon qu’elles sont prévues par la loi ou qu’elles s’appliquent selon la fonction de l’employé ou le secteur industriel concerné.
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