Cadre général du droit de la fonction publique et ses évolutions





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DROIT de la fonction publique
Cadre général du droit de la fonction publique et ses évolutions
§1 : l'histoire de la fonction publique
le concept de fonction publique n'est apparu dans le langage juridique français qu'au début du 20ème siècle. La doctrine rattache alors ce concept à la notion de service public. Ainsi, Gaston Jèze dit « sans service public il n'y a plus de fonction publique ».
Mais la fonction publique telle que nous la connaissons aujourd'hui est l'héritière de plusieurs siècles d'histoires institutionnelle et politique émaillés par une succession de réformes et d'évolutions.
L'ancien régime a été à l'origine de la création des offices à caractère patrimonial et héréditaire. L'époque napoléonienne a été marquée par la création des grands corps d'Etat et la création d'une hiérarchie administrative. Il faut mentionner aussi la III ème république, qui est marquée par une progression du nombre de fonctionnaires civils, et cette progression s'explique notamment par l'interventionnisme économique. Sous la troisième république, différents décrets sont adoptés, en matière de recrutement, d'avancement ou de discipline des fonctionnaires des ministères. Pendant cette période, outre l'intervention du pouvoir règlementaire, il est possible de faire état de différentes décisions du Conseil d'Etat. En 1937, le CE a joué un rôle important dans l'affirmation du concept de fonction publique en abandonnant l'idée du contrat de fonction publique : CE, 22 oct. 1937, Demoiselle Mimeure. Le conseil d'Etat place les fonctionnaires dans une situation légale et règlementaire.
Arrive ensuite le temps des statuts : le premier d'entre eux date de 1941. il était hostile à la grève et insistait sur le devoir des fonctionnaires.
A la libération, on a pu assister à un mouvement de réforme de la fonction publique marquée par deux avancées : la création de l'Ecole Nationale d'Administration, et par l'adoption du premier statut républicain des fonctionnaires défini par la loi du 19 octobre 1946.
L'histoire de la fonction publique peut être analysée comme la quête des fonctionnaires de leur indépendance, qu'ils conquièrent grâce à leur statut. Les agents publics, s'ils sont les serviteurs de l'etat, ne sont pas assujettis au gouvernement, mais sont assujettis à une mission de service public qui vise l'intérêt général.
La fonction publique républicaine est née en 1946, loi d'octobre 1946. Ce texte a été préparé par le ministre en charge de la fonction publique de l'époque, qui était alors Maurice Thorez. Il estimait que le fonctionnaire ne devait plus être le domestique du gouvernement mais le serviteur de l'Etat et de la nation. Garantie du fonctionnaire contre l'arbitraire de l'administratif, il traduit un recul du principe hiérarchique dans la fonction publique. Ce texte consacre la situation statutaire et règlementaire des fonctionnaires vis à vis de l'Etat. Il consacre aussi un système de carrière qui assure l'indépendance du fonctionnaire par rapport ua pouvoir politique. Le fonctionnaire est membre d'un corps, il occupe un emploi permanent, il bénéficie d'un droit à une carrière dans l'administration.
Ce statut permet une véritable démocratisation de la fonction publique, il énumère les droits et obligations des fonctionnaires, en reconnaissant par exemple la liberté syndicale.

L'instauration de la V ème république a conduit à restaurer ce statut, par une ordonnance du 4 février 1959. Ce texte contient à titre principal des règles concernent les garanties accordées aux fonctionnaires. La réforme la plus important et la plus récente est faite début des années 80, avec l'instauration d'un nouveau statut. Entre 1983 et 1986, le parlement va adopter 4 lois fondamentales, le nouveau statut qui va s'appliquer à tous les agents de la fonction publique ( 3 fonctions publiques, la fonction publique de l'Etat, territoriale et hospitalière).
§2 : les sources du droit de la fonction publique
Ces sources ont évolué. Ce droit est désormais influencé par le droit externe. Il convient alors d'examiner les sources internes et externes.
A- les sources internes du droit de la fonction publique
La Constitution de 1958 comporte assez peu de dispositions relatives à la fonction publique. Elle intervient concernant les nominations à certains emplois : l'article 13C concerne la compétence du président de la république et l'article 21 celle du premier ministre. Par ailleurs l'article 34C réserve au législateur le soin de déterminer des garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires de l'Etat. Il a été admis que cette compétence vaut aussi pour la fonction publique territoriale.
Avec l'extension du bloc de constitutionnalité, le droit de la fonction publique se constitutionnalise.
Lorsque certaines lois ont pu être adoptées, celles-ci ont pu échapper au contrôle du CC (hypothèse de consensus politique). Ces limites là semblent dépassées avec l'instauration de la QPC.
La loi : le législateur intervient en application de l'article 34 de la Constitution pour fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat. La loi occupe une place importante parmi les sources du droit de la fonction public. Le statut général est édicté par des lois ordinaires : loi du 13 juillet 1983 qui détermine les droits et obligations communs aux fonctionnaires des trois fonctions publiques.

La loi du 11 juillet 1984 relative au statut général de la fonction publique de l'Etat. La loi du 26 janvier 1984 qui porte statut de la fonction publique territoriale et la loi du 9 janvier 1986 qui est venue créer le statut général de la fonction publique hospitalière.
Depuis les années 2000, plusieurs lois ont été adoptées pour réformer cette fonction publique, différentes lois qui traduisent une nouvelle conception de l'emploi public.
Des décrets pris en Conseil d'Etat viennent compléter le statut général de la fonction publique pour l'adapter à tel ou tel corps.
La jurisprudence est moins importante du fait de l'importance des sources évoquées. Mais elle vient régir certains droits spécifiques comme le droit de grève, la neutralité etc.
B- Les sources externes du droit de la fonction publique
Le droit de l'Union Européenne influence le droit de la fonction publique, tant par le droit initial que le droit dérivé. Ce droit va contribuer à modifier la conception même de l'agent public, puisque celle ci reposait traditionnellement sur une vision institutionnelle et nationale de la fonction publique, et la France a été obligée d'ouvrir la fonction publique aux ressortissants communautaires.
Ce droit a contribué également à rapprocher les conditions de travail des fonctionnaires de celles des salariés du privé puisque le droit de l'union intervient souvent dans des domaines dans lesquels la distinction entre salarié et fonctionnaire n'a pas lieu d'intervenir.
La Convention Européenne des Droits de l'Homme : ce droit contribue à faire évoluer le droit des fonctionnaires et agents publics non titulaires. Différents articles de la CEDH ont été appliqué aux fonctionnaires, comme l'article relatif à la liberté de la vie privée, la liberté d'association. Elle prohibe en outre les discriminations, ce qui a aussi conduit à certaines évolutions concernant la jurisprudence du Conseil d'Etat, et qui a conduit le législateur à certaines réformes, notamment en matière d'égalité hommes femmes.
Le droit international : son influence est plus relative dans le domaine de la fonction publique. Il existe des traités et des pactes, comme le pacte international de l'ONU du 16 décembre 1966 qui interdit les discriminations, reconnaît le droit de grève.
La France est également partie à des conventions sur le droit du travail, dont certaines sont relatives à la fonction publique, mais ces sources là restent plus marginales.
§3 : l'Etat de la fonction publique en France
On observe une croissance du nombre d'agents publics. A la fin du second empire le nombre d'agents publics s'élevait à à peu près 300 000. A la fin du XIXème siècle, 500 000, en 1936 environ 900 000, en 1981, le nombre d'agents publics était évalué à environ 3,8 millions.
L'Etat est le plus grand employeur de France mais il reste toutefois difficile d'obtenir des chiffres précis concernant le nombre d'agents. Actuellement, on relève 2,8 millions d'agents dans la fonction publique de l'Etat, 1,9 dans la fonction publique territoriale, et 800 000 dans la fonction publique hospitalière. Ce qui fait 5,3 millions soit 21% de la population active.
Des taux identiques se trouvent en Norvège, Danemark ou en Suède, tandis que dans d'autres Etats on peut voir des taux plus faibles, comme en Angleterre ou en Allemagne.
On peut observer plusieurs tendances :


  • les femmes sont majoritaires dans la fonction publique, elles représentent 60% des agents, la fonction publique est donc plus féminisée que le privé. Elles restent toutefois minoritaires dans les fonctions d'encadrement supérieur. Mais deux décrets de 2012 sont sortis qui obligent des nominations équilibrées d'hommes et de femmes dans la haute fonction publique.




  • Les employés du public restent en activité plus longtemps que ceux du privé : dans le privé il y a les dispositifs de mise en pré retraite, alors que dans le public, les fonctionnaires sont maintenus malgré leur âge. De plus, il y a plus de diplômes dans la fonction publique, ce qui fait que les personnes rentrent plus tardivement dans la fonction publique.




  • Et il y a une augmentation du nombre d'agents non titulaires.


La fonction publique de l'Etat affiche le salaire moyen mensuel le plus élevé, environ 2330 euros. Suivis par la fonction publique hospitalière à 2200 euros et la fonction publique territoriale 1700.
Différents types de facteur expliquent la croissance du nombre d'agents. Il y a un facteur de psychologie administrative, c'est à dire qu'en présence de besoins nouveaux, l'administration peut souhaiter une augmentation de l'effectif excédant celle qu'exigent ses besoins. Il y a un facteur tenant au caractère institutionnel de la fonction public, puisque la fonction publique n'a pas seulement vocation à administrer le pays, elle doit également se gérer elle-même ce qui implique la présence de certains personnels. Il y a ensuite des facteurs extérieurs puisque on est confronté à une aggravation du chômage, et les pouvoirs publics cherchent à compenser le chômage par une augmentation des emplois publics. Ensuite soucier d'améliorer les prestations.
La progression incontrôlée des effectifs suscite l'inquiétude des pouvoirs publics : différentes mesures ont été prises pour encadrer le nombre de fonctionnaires : adoption de différentes réformes.
§4 : les réformes de la fonction publique
Depuis les années 2000, le législateur souhaite moderniser la fonction publique. Loi du 3 janvier 2001 relative à la résorption des emplois précaires et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi que du temps de travail dans la fonction publique territoriale.
Cette volonté de modernisation s'est renforcée depuis 2005, année qui marque le point de départ d'une succession de lois introduisant des modifications dans le statu général de la fonction publique. En 2005, le législateur a adopté différentes lois, il a préféré fractionner les réformes plutôt que de procéder à une réforme globale. Loi du 26 juillet 2005 : loi de transposition du droit communautaire dans la fonction publique et qui a notamment autorisé une certaine généralisation
loi du 2 février 2007 : loi de modernisation de la fonction publique, mais pas de réforme d'envergure. Elle a contribué à transposer au secteur public le droit individuel à la formation tout au long de la vie professionnelle.
Loi du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale visant à améliorer la gestion des ressources humaines dans un contexte de décentralisation.
Loi du 3 aout 2009 sur la mobilité et les parcours professionnels : cette loi va conduire à nouveau à réduire l'exorbitance du droit de la fonction publique pour le rapprocher des règles du droit du travail. Le chef de l'Etat avait plaidé pour une révolution culturelle dans la fonction publique : les agents publics disposent désormais d'un droit à la mobilité, qui peut être imposée aux fonctionnaires, ce qui va contribuer à affaiblir les droits des fonctionnaires.
Enfin, deux dernières lois, la loi du 5 juillet 2010 qui a pour objectif de rénover le dialogue social au sein de la fonction publique et la loi du 12 mars 2012 adoptée afin de lutter contre la précarité dans la fonction publique. Cette dernière loi comporte des dispositions visant à faciliter l'accès à l'emploi titulaire des contractuels.
Traditionnellement, la situation statutaire des fonctionnaires est caractérisée par l'existence de sources juridiques nombreuses, par leurs conditions légale et règlementaire et par le système de la carrière.
Ces différentes lois ont fait évoluer ces conceptions classiques, portant atteinte aux fondements de ce droit, et il est désormais possible de constater une « travaillisation » de la fonction.
§5 : les évolutions du droit de la fonction publique
Ces différentes lois adoptées depuis 2005 mettent en évidence des rapprochements entre le droit de la fonction publique et le droit du travail. Le droit de la fonction public se banalise. Ce phénomène a tout d'abord touché la fonction publique territoriale avant d'affecter la fonction publique d'Etat. (AJFP 2010 p. 228 ; RFDA 2010 p 1169)
Ce phénomène mets en évidence une nouvelle conception de la fonction publique. La gestion des personnels s'inscrit dans une logique plus individualisante. Le fonctionnaire se voit désormais attribuer des objectifs à réaliser et la gestion de ces personnels publics s'inspire de plus en plus d'une logique managériale.
La gestion des services publics est désormais marquée par la notion de performance, traditionnellement caractéristique du secteur privé. Ces évolutions s'expliquent par le contexte de réforme de l'Etat (RGPP) et par l'influence du droit européen.

Cette situation s'explique aussi par le fait que la gestion des fonctionnaires doit évoluer pour se situer dans une perspective de réalisme économique.
Malgré tout, le droit de la fonction publique subsiste. Les fonctionnaires sont nécessaires au bon fonctionnement de celui-ci et il est donc nécessaire d'assurer à ces agents des conditions de carrière telles qu'ils puissent pleinement faire bénéficier la collectivité de leurs compétences et de leurs expériences.
Partie 1 : La structure de la fonction publique

Chapitre 1 : les différentes catégories de personnels d'administration.

On ne trouve pas que des fonctionnaires, mais des agents non fonctionnaires et des salariés de droit commun.

Section 1 : la distinction entre les salariés de droit commun et les agents publics.

La conception de la fonction publique en France, considérée comme l'incarnation de la puissance publique, peut nous amener à penser que tous les collaborateurs de l’administration sont soumis à un régime dérogatoire. Or il existe un corps privé dont l'importance tend à augmenter compte tenu des modes de gestion administrative.
§1 : les critères de distinction
A- La personnalité juridique de l'organisme employeur
Le principe : si l’organisme employeur n'a pas la personnalité morale de droit public (Etat, CT ou établissements publics), la personne employée ne sera pas un agent public.
Mais ce principe est toutefois insuffisant à lui seul pour permettre l'identification d'un agent public de façon certaine.
Il va pouvoir quand même exclure les collaborateurs d'un organisme privé chargé d'une mission de service public : (CE, 4 avril 1962, Chevassier). Par exemple le personnel des caisses primaire de sécurité sociale : TC, 2 mai 1988, Bon
Cependant, le législateur va pouvoir déroger à ce principe : exemple des établissements publics changés en sociétés anonymes (privatisations). L'imprimerie nationale, qui était initialement un service du ministère des finances a été transformée en 1993 en société privée, mais ses personnels restent des fonctionnaires.
Exemple de France Telecom : traditionnellement, faisait partie de l'administration de la poste, la loi du 2 juillet 1990 a transformé la Poste et France Telecom en établissement public à caractère industriel et commercial tout en maintenant le personnel sous un régime de droit public. Ce service, d'abord érigé en EPIC, a été transformé en société privée sous l'influence du droit de l'union européenne. Les règles européennes depuis 1994 ont en effet influencé les privatisations.
Il existe en outre des règles spécifiques concernant les agents publics mis à disposition d'un organisme de droit privé : la jurisprudence assimile ces agents à des agents de droit privé liés par un contrat de travail à leur employeur. La mise à disposition fait naitre une situation juridique mixte.
B- La nature du service public
Théoriquement, les agents participent à l'exercice du service public. La personne employée par la personne morale de droit publique doit participer au service public.
Il en découle que les agents des personnes publiques qui participent à des activités qui ne sont pas constitutives d'activités de service public n'ont normalement pas la qualité d'agents publics. Pour illustrer cela, il est possible de faire référence aux agents qui participent à la gestion du domaine privé par exemple : TC, 10 janvier 1983, Caule.
Le statut des agents va être déterminé par la nature du service concerné.
La distinction SPA / SPIC résulte de l'arrêt du Conseil d'Etat CE, 1956, Union syndicale des industries aéronautiques. Un service public est présumé administratif mais cette présomption cède si trois conditions se trouvent remplies simultanément :


  • l'objet du service : s'il se rapproche d'une entreprise privée.




  • les modalités de financement : un service qui va être alimenté par des redevances sera industriel et commercial




  • procédés de gestion : si la gestion se rapproche d'une gestion privée


Il est traditionnellement admis que le personnel des SPA est en principe un personnel de droit public, alors que le personnel des SPIC est composé de salariés de droit privé. Cette distinction n'est pas absolue car la loi a introduit certaines exceptions : elle a ainsi conféré la qualité d'agents publics à des personnels de SPIC ;
Dans les SPA : ce régime juridique s'est construit par étape. Jusqu’en 1996, les agents n'étaient pas tous des agents publics, seuls pouvaient être qualifiés d'agents publics ceux qui participaient à l'exécution même du service public. Ce critère avait été formulé par deux arrêts du 4 juin 1954 CE, 1954, Affortit et Vingtin.
La doctrine a critiqué ces décisions, jugées difficilement applicables. Elles ont eu pour effet d'écarter les personnels situés en bas de la hiérarchie de la qualité d'agents publics (ex personnels d'entretiens TC, 1963, Dame Mazerand)
Un revirement a été opéré par la décision TC, 25 mars 1996, Berkani. Il a précisé que quelques soient les fonctions exercées, les agents des services publics administratifs sont des agents publics dont le contentieux relève du juge administratif.Cette solution a été reprise par le Conseil d'Etat : CE, 26 juin 1996, Commune de Cerreste.
Dans les SPIC : le personnel relève du droit du travail : CE, 26 janvier 1923, De Robert Lafreygère.
Il y a des exceptions : ont qualité d'agent public, le directeur et le chef de la comptabilité. CE, 8 mars 1957, Jalenques de Labeau.
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