Cours de mme tenenbaum
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5- L’affectation d’un patrimoine à une activité peut apparaître comme un facteur de sécurité et de limitation du risque entrepreneurial. (…) 6- Peut-on, en droit, permettre d’affecter des biens à une activité professionnelle et opter pour une fiscalité reposant sur une comptabilisation de ces activités ? La société n’est pas la seule technique d’organisation de l’entreprise, mais la personne morale, elle est évidemment le meilleur outil pour affecter des biens, des capitaux, des droits et des obligations à une activité déterminée par son objet. Peut-on affecter des biens, des capitaux, des droits à une activité sans créer une personne morale mais en les isolant dans son propre patrimoine ? En droit, la question a été largement débattue. Certes, le principe de l’unicité du patrimoine semblait assez bien ancré en droit français qui a longtemps répugné à l’idée qu’une universalité de droits ou d’obligations ne soit pas attachés à une personne. La théorie de l’unicité du patrimoine a été développée au XIXème siècle à partir d’une interprétation de l’ancien article 2092 du Code civil qui dispose « quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ». Messieurs Aubry et Rau ont défini alors le patrimoine comme « l’ensemble des biens d’une personne envisagé comme formant une universalité de droits ». Selon eux « l’idée du patrimoine se déduit directement de celle de la personnalité ». Le patrimoine serait ainsi, comme la personnalité, une et indivisible. Cette thèse a longtemps été admise par la jurisprudence et enseignée dans nos facultés. Laissés en tête du Livre quatrième du Code civil « Des sûretés » créé par la réforme du 23 mars 2006, les articles 2284 et 2285 du Code civil ont repris sans changement les anciens articles 2092 et 2093 créant le gage général. Ce droit de gage constitue simplement la norme à laquelle toute sûreté déroge, et la réforme de mars 2006, modernisant les sûretés du droit français, en a augmenté l’autonomie et la diversité. En effet, le lien entre la personne et l’universalité des droits correspond de moins en moins à la réalité économique et sociale. Il y a bien longtemps que le droit anglo-saxon, comme d’ailleurs de nombreux droits continentaux, ont reconnu une existence propre à un ensemble de biens (…).. Mais très tôt, la thèse d’Aubry et Rau a été combattue. Il suffit de constater qu’un patrimoine peut exister sans l’existence d’une personne … et notamment au décès de cette dernière. Certes, selon le vieil adage « le mort saisit le vif », mais l’acceptation d’une succession sous bénéfice d’inventaire fait qu’un patrimoine existe avec ses droits et ses obligations avant d’être intégré au patrimoine des héritiers, ou à défaut avant d’être liquidé. Accepté sous bénéfice d’inventaire par l’héritier, le patrimoine du défunt reste le gage des créanciers puisque l’héritier n’est tenu de ses dettes que dans les limites de l’actif successoral. Dans ses « Leçons de droit civil », le Professeur Michel de Juglart reprenant l’oeuvre d’Henri, Léon et Jean Mazeaud écrit déjà en 1965 (5ème édition, 1er volume, p. 325) : « il serait souvent souhaitable qu’un commerçant puisse n’affecter à son entreprise qu’une masse de biens déterminée de façon à préserver pour la sécurité de sa famille une fraction de son capital contre les risques d’une faillite », et il ajoutait « du moment que des biens sont affectés à un but particulier, ils forment nécessairement un tout qui doit pouvoir vivre une vie juridique commune ». (…) Cela signifie que l’on peut parfaitement affecter une masse de biens, un ensemble de droits et d’obligations à un but déterminé, et ce but déterminé peut parfaitement être une activité économique. Dès lors, la théorie d’Aubry et Rau qui est elle-même datée ne constitue pas un principe supérieur de droit auquel le législateur ne pourrait pas déroger. Il est cependant évident que la création d’un droit permettant d’affecter une partie d’un patrimoine à une activité nécessite la modification de l’article 2284 du Code civil puisque l’obligation de l’entreprise est bien celle personnelle de l’entrepreneur. Il conviendrait d’écrire « Sauf affectation spéciale d’une partie du patrimoine à une activité, quiconque est obligé … ». Une autre solution pourrait consister à doter l’activité d’une personnalité à laquelle on rattacherait les éléments du patrimoine transférés par l’entrepreneur (…). Cette nouvelle entité ressemblerait alors étrangement à une personne morale. La différence avec une EURL serait très faible si ce n’est que les règles d’une société commerciale ne seraient pas automatiquement applicables. Certains auteurs, comme Maître Frédéric Roussel, défendent la création de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL) ( Semaine Juridique, n° 37, 12 juin 2008) (…) 7 – Vers la création d’un patrimoine affecté à l’entreprise L’entrepreneur va dédier à son activité un ensemble de moyens, matériels et financiers, qui constitueront le patrimoine professionnel de l’entreprise défini par son objet. Dès l’abord se pose la question de savoir si le patrimoine rattaché à l’activité, et qui sera comptablement décrit dans le bilan et les comptes de résultat, devient indépendant de celui de son fondateur sans plus de lien avec la personne, ou s’il s’agit pour la même personne de posséder deux patrimoines, l’un personnel et l’autre professionnel. (I) L’entreprise individuelle à responsabilité limitée La question n’est pas simplement théorique puisque va se poser la question de la propriété. Si le patrimoine dépend de l’activité, et non plus de l’entrepreneur ou du fondateur, on invente un nouvel être juridique que certains qualifient « Entreprise individuelle à responsabilité limitée ». Cet être nouveau va être susceptible d’être propriétaire d’un immeuble, d’un fonds de commerce, de matériel, et il va être débiteur d’obligations vis-à-vis des tiers. On ne voit pas ce qui le distingue alors d’une personne morale, sauf que la loi pourrait préciser que cette entreprise n’a pas la personnalité morale ; elle est une universalité titulaire de droits et d’obligations, susceptible d’être propriétaire. Il conviendra donc de faire en sorte que les tiers et les cocontractants, qu’ils connaissent son objet et ses capacités financières, soient parfaitement informés de la personne avec laquelle ils contractent. En conséquence de quoi, il conviendra de l’immatriculer au registre du commerce ou au répertoire des métiers, en précisant son objet, son siège, sa raison sociale, le montant et la nature des apports, sa création devra faire l’objet d’une annonce légale. Elle devra tenir une comptabilité régulière conforme au plan comptable, que ce soit le plan comptable général ou le plan comptable particulier à une activité s’il existe. (…) On se rend compte très vite que les tenants de l’EIRL ne font que réinventer l’EURL à laquelle ils aboutissent si l’on dote l’EIRL de la personnalité morale et que l’on copie si l’on conserve simplement l’universalité des biens attachés à une activité. En pratique, les formalités seront les mêmes, ou tout au moins comparables, et la sanction du non-respect de la forme sera l’inexistence de l’affectation du patrimoine, et donc le retour au droit commun. (II) L’entrepreneur à patrimoine affecté C’est donc vers la séparation du patrimoine de l’entrepreneur qu’il convient de revenir. La loi doit affirmer clairement qu’une personne peut avoir plusieurs patrimoines affectés à des buts différents. C’est ce que fait le droit allemand. Michel de Juglart affirmait « C’est vers cette notion de patrimoine d’affectation, de patrimoine existant comme universalité dès qu’il est destiné à un but que devrait résolument se diriger notre droit » (Leçons de Droit civil – déjà cité). Et il ajoute « Dans le système français, la personne domine le droit : on ne conçoit pas un droit dont une personne ne serait pas titulaire. D’aucuns hésiteront donc à adopter la conception qui est celle du droit allemand, d’un patrimoine sans maître, et par suite de droits n’ayant pas une personne pour titulaire » … « il est en tout cas une réforme qui s’impose, celle du cloisonnement ou de la division du patrimoine : les droits dont une personne est titulaire doivent pouvoir constituer des masses de biens distincts … ». Le statut de l’entrepreneur à patrimoine affecté serait justement cette réforme. L’entrepreneur serait propriétaire de deux patrimoines : le patrimoine général et celui spécialement affecté à l’exercice de son activité professionnelle. (1) L’affectation du patrimoine passe évidemment par une déclaration au Registre du Commerce ou au Répertoire des Métiers, voire au Registre de la propriété foncière, et à une publication légale, de façon à le rendre opposable aux tiers. (2) L’entrepreneur sera propriétaire des biens affectés à l’objet de l’entreprise qu’ils soient meubles ou immeubles. (3) L’entrepreneur établira une comptabilité retraçant les activités de l’entreprise, bilan et compte de résultats annuels conformes au plan comptable. (4) Les créanciers auront pour gage les actifs de l’entreprise tels qu’ils apparaissent à l’origine dans la déclaration puis tels qu’ils sont ensuite retracés dans les bilans. (5) L’entrepreneur sera soumis sur le plan fiscal à un régime réel d’imposition normal ou simplifié (BIC, BNC, BA) à moins que le législateur décide de lui appliquer le régime dont bénéficie aujourd’hui l’EURL. (6) La responsabilité financière de l’entrepreneur sera limitée à l’actif du patrimoine affecté ; en cas de défaillance, seul le patrimoine affecté constituera le gage des créanciers, sauf évidemment faute de l’entrepreneur conformément au droit commun. La difficulté sera de prévoir une déclaration simple d’affectation de patrimoine. Il sera nécessaire pourtant de publier le nom de l’entrepreneur, son adresse, l’objet de son activité, la nature et la consistance des biens affectés, puis ensuite chaque année, rendre public les comptes de façon à ce que les tiers puissent connaître l’évolution du patrimoine affecté puisqu’il s’agit de leur gage. (…) CONCLUSIONS 1. La séparation du patrimoine de l’entrepreneur individuel pour mettre à l’abri son patrimoine familial et lui assurer une certaine sécurité est une idée ancienne. 2. Le législateur en créant l’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) en 1985 avait cru apporter la solution. Cette formule en créant une personne morale à laquelle l’entrepreneur apporte le patrimoine nécessaire à son activité, réalise juridiquement une séparation efficace. Elle crée cependant deux patrimoines distincts liés à deux personnes différentes, une personne morale et une personne physique. 3. L’EURL n’a pas connu le succès espéré et malgré une récente progression, n’apporte pas, sans doute pour des raisons culturelles, la réponse attendue. 4. Différentes propositions de séparation du patrimoine ont été faites. Il apparaît qu’il n’existe pas de principe supérieur de droit s’opposant à la séparation d’un patrimoine, et à l’affectation d’une partie d’un patrimoine à une activité. Le législateur peut donc créer une telle séparation, ayant pour conséquence qu’une même personne aura plusieurs patrimoines. 5. Lier une partie du patrimoine à l’activité pour inventer une EIRL reviendrait à créer une personne distincte de l’entrepreneur et reviendrait pratiquement à l’EURL si décriée. 6. La solution semble être la création d’un Entrepreneur à patrimoine affecté instaurant un double patrimoine pour une même personne. Si ce statut était créé, il conviendrait d’examiner plus en détail son effet sur les régimes matrimoniaux, l’accès au crédit ainsi qu’une fiscalité adaptée. DOCUMENT 2 : Com. 4 octobre 1994 LA COUR : - Attendu qu'il résulte des énonciations du premier des arrêts attaqués (CA Riom, 18 mars 1992) que, par acte du 11 janv. 1974, les époux Celle, « boulangers à Araules », Reconnaissaient avoir reçu de Mme Georges Navant, minotier, la somme de 20 000 F à titre de prêt et s'engageaient à la lui rembourser avec intérêts le 11 janv. 1975 ; que, le 24 juill. 1990, MM. Paul et André Navant, en qualité d'héritiers de Mme Navant (les consorts Navant), ont assigné les époux Celle devant le tribunal de grande instance pour obtenir le remboursement de ce prêt ; que, par jugement du 20 déc. 1991, le tribunal a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par les époux Celle au profit de la juridiction commerciale, au motif notamment que Mme Celle n'avait pas la qualité de commerçante ; (…) Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche : - Vu l'art. 631 c. com. ; - Attendu que, pour statuer comme il a fait, l'arrêt ne se prononce pas sur la qualité d'institutrice de Mme Celle, invoquée par les consorts Navant ; - Attendu qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher si Mme Celle n'exerçait pas de manière habituelle une autre activité que celle de commerçante, exclusive de celle-ci, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Par ces motifs [...], casse [...] renvoie devant la Cour d'appel de Bourges. THEME 6 LE FONDS DE COMMERCE (1) Nature et éléments constitutifs
Documents 1 et 2 : Com 12 novembre 1992 et 16 février 1993, RTD com 1993.285, obsv. J. DERRUPPE
Document 3 : Cass. Com 27 février 1990, JCP 1990 II 21545 note POLLAUD-DULLIAN (non reproduite) Document 4 : Cass. Com 6 mai 2003, D. 2003.2228, note G. LOISEAU (non reproduite)
Document 5 : clientèle et commerçant satellite Cass. Civ 3ème, 19 mars 2003, D. 2003.973, note Y. ROUQUET Documents 6 et 7 : clientèle et réseaux de distribution Com 27 février 1973, 2 espèces, D. 1974, jur. 283, note J. DERRUPPE (non reproduite) Cass. Civ 3ème 27 mars 2002, D. 2002.2400, note H. KENFACK Exercices :
Il vient vous consulter et vous pose les questions suivantes : - la société peut-elle s’appeler DUCROS EPICEAL ? - la société pourrait-elle par la suite déposer la marque DUCROS COSMEPICE pour commercialiser des recettes de produits cosmétiques à base d’épices ? B. Mlle INES exploite un local bien situé à Lille dans lequel elle vend des accessoires de toilette anciens. Elle souhaite diversifier son activité. Elle décide de solliciter les musées privés de Lille et de la Région pour installer des petites boutiques dans lesquelles elle vendrait ses bouteilles et même des accessoires de maquillage anciens. Un Musée privé, La Piscine de Roubaix, est particulièrement intéressé. Le responsable a pris contact avec Mlle INES et lui a remis un document assez détaillé : la boutique serait installée dans un local loué à Mlle INES pour une duré de 9 ans – le local est situé dans une galerie d’accès au Musée – Mlle INES pourrait choisir le jour de fermeture de la boutique et les horaires – elle serait responsable du paiement de ses charges – elle serait néanmoins tenue au moment des grandes expositions d’ouvrir aux horaires du Musée Mlle INES vient vous consulter pour savoir si elle pourrait bénéficier du statut des baux commerciaux. Vous répondrez de manière argumentée et détaillée.
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