Essai de synthèse





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1. Réparation intégrale

Il s’agit de réparer le préjudice direct consécutif à un acte médical (a), mais aussi, éventuellement, le préjudice du fait de la naissance.
Cette éventualité a été écartée par le législateur (b).

a/ Le préjudice direct

Toute faute médicale résultant d’un acte de soins, et plus généralement d’une faute quelconque imputable au praticien, entraîne l’indemnisation intégrale du préjudice subi par la victime.

Le préjudice se décompose en plusieurs postes, lesquels sont généralement établis sur la base d'un rapport d'expertise.


On distingue ainsi le préjudice soumis à recours de l'organisme social et le préjudice personnel de la victime pour lequel l'organisme social ne peut se retourner contre le responsable.


Le préjudice soumis à recours concerne l'ITT (incapacité temporaire totale), l'ITP (incapacité temporaire partielle), l'IPP (incapacité permanente partielle) ainsi que les préjudices professionnels, d'établissement et de tierce personne.


Le préjudice personnel de la victime comprend tout d'abord le pretium doloris (l'indemnisation de la souffrance endurée), ensuite le préjudice esthétique (l'indemnisation des séquelles physiques et mentales), également le préjudice d'agrément (l'indemnisation de l'impossibilité de se livrer, consécutivement à la faute médicale, à des activités pratiquées de façon habituelle et courante avant la survenance du dommage) et enfin le préjudice sexuel.


Il convient toutefois de souligner que la Cour d'appel d'Aix en Provence63, suivant semble-t-il en cela une jurisprudence naissante de la Cour d'appel de Paris64, a jugé que l'ensemble des désagréments liés aux troubles dans les conditions d'existence durant la période d'ITT constituaient également un préjudice personnel, non soumis au recours des organismes sociaux.


A l'exception de cette dernière position, dont il est d'ailleurs trop tôt pour savoir si elle sera suivie par la Cour de cassation, les jurisprudences de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat ne souffrent d’aucune distinction.


Tout au contraire, seul le juge judiciaire admettait la réparation du fait de la naissance.


b/ Fin de l’éventuelle indemnisation du fait de la naissance

/ La jurisprudence Perruche.

Le fameux arrêt Perruche de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation rendu en date du 17 novembre 200065 a admis la réparation du préjudice d’un enfant né handicapé suite à une erreur de diagnostic.

En l’espèce, Mme Perruche, qui attendait un enfant, présentait des symptômes qui pouvaient faire penser à la rubéole.


Des fautes de son médecin et du laboratoire chargé de procéder à un sérodiagnostic lui ont fait croire qu’elle était immunisée.


Or c’est bien de la rubéole qu’elle était atteinte et, peu après la naissance de l’enfant, il apparaît que celui-ci restera handicapé à vie.


Contre le médecin et le laboratoire, les parents intentent deux actions : l’une, relative à leur propre préjudice, aboutira à une décision de condamnation ; l’autre, qui fut le seul objet du litige soumis à la Cour dans cet arrêt, exercée au nom de l’enfant, tendait à la réparation de son préjudice.


La question posée à la Haute juridiction était donc implicitement la suivante : est-ce un préjudice que de naître, au lieu de ne pas naître ?


A cette question, l’Assemblée plénière a répondu par l’affirmative : « dès lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l’exécution des contrats formés avec Mme X avaient empêché celle-ci d’éviter la naissance de son enfant atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues ».


Cet arrêt a été fortement contesté, plus sérieusement sur le plan du lien de causalité dont l’existence est ici affirmée.


En effet, la responsabilité suppose la preuve d’un lien de causalité entre l’acte commis et jugé fautif et le dommage subi par autrui.


Or, en l’espèce, ni le médecin ni le laboratoire n’étaient la cause du handicap de l’enfant, lequel résulte de la maladie transmise par sa mère.


Cette jurisprudence dite "Perruche" a toutefois été réaffirmée à cinq reprises par la Cour de cassation, à nouveau réunie en Assemblée plénière, et cela à chaque fois aux conclusions contraires de son avocat général.

Ainsi, par trois arrêts en date du 13 juillet 200166 la Haute juridiction s'est placée sur le terrain de la causalité pour préciser les conditions de la responsabilité en cas de naissance d'un enfant handicapé à la suite d'une faute médicale et, par conséquent, pour déterminer le domaine d'application de la solution posée le 17 novembre 2000.


En réitérant le principe de l'indemnisation, la Cour de cassation affirmait donc son attachement dans ce domaine à la théorie de l'équivalence des conditions.


Toutefois, il résultait tout de même de ces trois arrêts que la relation causale entre la faute médicale et le préjudice ne pouvait être retenue de manière systématique.


En effet, l'interruption volontaire de grossesse constituait un obstacle au caractère inévitable du dommage.


Dès lors, pour que le droit à indemnisation soit reconnu, encore fallait-il que les conditions d'une interruption volontaire de grossesse pour motif thérapeutique67 soient réunies au moment de la faute médicale.

Dans la mesure où les conditions posées par les articles L 2213-1 du code de la santé publique68 n'étaient pas réunies dans les trois espèces, la réparation fut refusée.


Ce domaine d'application (légèrement limité - voir ci dessus – les conditions de l'ITG devaient être réunies) de l'arrêt Perruche a été réaffirmé à nouveau par l'Assemblée plénière de la Cour de la cassation par un arrêt en date du 28 novembre 200169.


Les conditions relatives à la possibilité d'un recours à l'IVG étaient ici réunies, et la Cour de cassation a alors jugé : " dès lors que le médecin n'a pas communiqué à la patiente les résultants alarmants d'un examen qui justifiaient une consultation spécialisée en génétique et en échographie, et qu'il n'a pas été contesté par le médecin que les conditions médicales d'une IVG étaient réunies, la cour a pu retenir que la faute ainsi commise, qui a fait perdre à la mère la possibilité de recourir à une amniocentèse et à une telle interruption de grossesse, est en relation directe avec le préjudice résultant pour l'enfant de son handicap; la réparation du préjudice doit être intégrale".


Cette solution était également critiquable du point de vue du lien causal, qu'il s'agisse de l'aborder sous l'angle de la causalité adéquate (l'erreur de diagnostic ne peut avoir provoqué un handicap par définition incurable) comme de l'équivalence des conditions (sans la faute, l'enfant ne serait pas né puisque la mère aurait eu recours à une interruption volontaire de grossesse, solution au demeurant toujours parfaitement hypothétique car envisagée par le juge et affirmée par la mère après la naissance ) 70.


Il est à noter que la jurisprudence du Conseil d’Etat se distinguait de celle de la Cour de cassation à propos de l’indemnisation du préjudice résultant de la naissance d’un enfant handicapé à la suite d’une faute médicale.


Certes les deux juridictions admettaient la réparation du préjudice des parents.


Toutefois, seule la Cour de cassation admettait que le préjudice de l’enfant, que l’on pourrait qualifier de préjudice d’être né, puisse faire l’objet d’une réparation.


En effet, le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 14 février 1997, a suivi les conclusions de son commissaire du gouvernement, laquelle estimait :


« Un enfant ne peut pas se plaindre d’être né tel qu’il a été conçu par ses parents, même s’il est atteint d’une maladie incurable ou d’un défaut génétique, dès lors que la science ne ferait aucun traitement pour le guérir in utero. Affirmer l’inverse serait juger qu’il existe des vies qui ne valent pas la peine d’être vécues et imposer à la mère une sorte d’obligation de recourir en cas de diagnostic alarmant à une interruption volontaire de grossesse. Ce serait allé contre tous les principes qui fondent le droit en matière bio médicale… »


En l’espèce, un enfant était né trisomique après que la mère eut subi dans un hôpital public un examen prénatal par amniocentèse dont le but était de décider d’une éventuelle interruption volontaire de grossesse et qui lui avait présenté, à tort, comme ne révélant aucune anomalie71.


Le Conseil d’Etat s’était donc séparé de la Cour de cassation sur la question du préjudice propre à l’enfant en annulant l’arrêt déféré motif pris de l’erreur commise dans l’appréciation du caractère direct du lien de causalité.


/ Fin de la jurisprudence Perruche.


Après plus de quatre heures de débats, les députés ont également adopté en première lecture à l’unanimité moins une voix, le jeudi 10 janvier 2002, la proposition de loi relative à « la solidarité nationale et l’indemnisation des handicaps congénitaux ».


Le texte a été présenté au Sénat le 22 janvier et inscrit à l’ordre du jour de la commission mixte paritaire du 30 janvier.


Afin d’assurer son vote définitif avant la fin de la législature, la proposition de loi a été insérée dans le projet de loi sur le droit des malades.


Dans sa version finale, le dispositif dit « anti-Perruche » porté par la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 (dite loi Kouchner) relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (D. 2002, lég. P. 1022) contient des dispositions transitoires suivantes :
« Les dispositions du présent paragraphe sont applicables aux instances en cours, à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation ».

L’article premier de la loi du 4 mars 2002 énonce, dans son premier alinéa, le principe selon lequel « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance ».


Le deuxième alinéa de cet article premier définit les conditions de l’action en réparation engagée par le handicapé lui même, et non par ses parents :

« la personne née avec un handicap du à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap, l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures pour l’atténuer ».


Ainsi, le lien de causalité entre la faute et le dommage doit-il être direct : la faute ne peut donc être une erreur de dépistage car elle doit avoir directement provoqué, aggravé ou non atténué le dommage.


Le troisième alinéa de la loi interdit aux enfants de demander réparation lorsque la faute médicale est une erreur de diagnostic prénatal, comme dans le cas de Nicolas Perruche.

Seuls les parents pourront alors engager une action en réparation :

« lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis à vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les titulaires de l’autorité parentale peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice . Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale ».


La jurisprudence Perruche, qui indemnisait pour la première fois les enfants, et non les seuls parents, avait notamment pour but d’éviter que les handicapés soient privés de leurs indemnités à la mort de leurs parents.


Pour contourner cet écueil, Bernard Kouchner a annoncé que « l’indemnisation ne s’éteindrait pas avec le décès des parents ».


Enfin, le quatrième et dernier alinéa précise que « les dispositions de la présente loi sont applicables aux instances en cours, à l’exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l’indemnisation ».


La Cour administrative d’appel de Paris a déjà eu l’occasion de faire application de ses nouvelles dispositions dans un arrêt en date du 13 juin 200272.


En l’espèce, les parents avaient été informés par lettre recommandée d’un centre hospitalier universitaire que l’analyse du liquide amniotique prélevé sur la mère en vue de diagnostic prénatal n’avait révélé chez l’enfant à naître aucun risque d’amyotrophie.


Or, il est apparu par la suite qu’il s’agissait en réalité d’une information dont le caractère erroné avait pour origine l’inversion d’un résultat des analyses pratiquées sur deux patientes.


La faute était caractérisée au sens de la loi dés lors qu’elle était évidente. Faisant application de la loi nouvelle, la Cour administrative d’appel de Paris a estimé que l’Assistance publique des hôpitaux de Paris ne doit réparer que le seul préjudice moral des parents.

Pour ce qui est des juridictions judiciaires, un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 11 décembre 2002 consacre l’épilogue de l’affaire Perruche.

Les instances en cours et les instances futures devront donc se soumettre à l’article premier, alinéa 1er, de la loi du 4 mars 2002.


Ainsi, « nul ne pouvant se prévaloir d’une indemnisation du fait de sa naissance », le préjudice de l’enfant résultant de son handicap non décelé ne pourra plus être indemnisé.


Toutefois, la rédaction du texte de la loi étant jugée assez maladroite (cf. not., Y. Lambert-Faivre, La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits de malades et à la qualité du système de santé, D. 2002, chron. P. 1217), un contentieux pourrait se développer quant à son interprétation et quant au maintien de la jurisprudence Perruche.


En effet, en vertu de l’alinéa 2 de l’article premier de la loi, la personne née avec un handicap dû à une faute médicale pourra obtenir réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif aura provoqué le handicap, ou n’aura pas permis, le cas échéant de prendre des mesures pour l’atténuer.

D’autre part, s’est posé la question de savoir si le nouveau régime institué par la loi du 4 mars 2002, décidé par le législateur pour des motifs d’intérêt général, tenant à des raisons d’ordre éthique, à la bonne organisation du système de santé et au traitement équitable de l’ensemble des personnes handicapées était compatible avec les principes édictés par la Convention européenne des Droits de l’Homme.

Le Conseil d’Etat y a répondu par l’affirmative le 6 décembre 2002.

En effet, dans cette décision du 6 décembre 2002, le Conseil d’Etat a considéré que les dispositions instituées par la loi du 4 mars 2002 ne sont pas incompatibles ni avec les stipulations du paragraphe 1 de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, ni avec celles de articles 5, 8, 13 et 14 de cette convention, ni avec celles des articles 14 et 26 du Pacte des droits civils et politiques.


En outre, le Conseil d’Etat a rappelé que bien que le nouveau régime soit moins favorable aux victimes que le régime antérieur, il s’applique, tant aux instances en cours qu’aux situations nées antérieurement à l’adoption de la loi.


2. Réparation partielle : la perte d’une chance

C’est principalement la sanction du défaut d’information.

Le patient peut solliciter une indemnisation au titre du défaut d’information lorsqu’un risque qui aurait dû lui être signalé ne l’a pas été et s’est réalisé.

L’hypothèse qui se présente ici est celle du risque qui s’est réalisé sans que le médecin ait commis d’autre faute que ne pas signaler les risques.

Dans ces hypothèses, peu importe qu’aucune faute n’ait été commise dans la réalisation de l’acte médical lui-même.


C’est d’ailleurs le plus souvent lorsque aucune faute technique n’a été constatée que le patient invoque un manquement à l’obligation d’information du médecin.
Cependant, le patient doit établir qu’il a subi un préjudice résultant du défaut d’information et qu’il existe donc un lien de causalité entre le manquement reproché et le dommage éprouvé.


La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 6 novembre 2003 énonce très précisément que :

« La violation de l’obligation d’information incombant au praticien ne peut être sanctionnée qu’autant qu’il en résulte un préjudice.

L’absence d’information ne peut être considérée, en l’espèce, comme la cause de l’atteinte de l’intégrité corporelle subie, alors qu’aucune perte réelle et sérieuse de chance de refuser la coronographie en cause n’est établie ».

Tel n’est pas le cas, par exemple, lorsque la cause du dommage reste inconnue ou encore lorsque l’information a été donnée par un autre praticien.


L’existence d’un préjudice est appréciée par les juges du fond, c’est-à-dire les tribunaux et les Cours d’appel qui vont le plus souvent tenter de rechercher quels effets aurait pu avoir une information exhaustive quant au consentement ou au refus du patient.


En revanche, si les juges du fond considèrent que le patient a subi un préjudice, celui-ci consistera nécessairement en une perte de chance.

Le 7 octobre 1998, la première chambre civile de la Cour de cassation jugeait, lorsque le risque non signalé s’est réalisé, mais que le bienfait apporté par l’opération a été supérieur à l’inconvénient provenant du risque, que le patient ne peut prétendre à aucune indemnité73.


Hormis cette hypothèse atypique, la jurisprudence de l’ordre judiciaire était divisée sur la sanction du défaut d’indication lorsque le risque d’un dommage corporel non signalé venait à se réaliser.


Certains arrêts optèrent pour la réparation intégrale du préjudice74, d’autres considéraient que le malade n’avait perdu que des chances75.


Mais, par un arrêt en date du 7 février 199076, la Cour de cassation a jugé que le défaut d’information sur le risque inhérent à une intervention chirurgicale privait le patient «…d’une chance d’échapper, par une décision peut être plus judicieuse, au risque… ».

Et, par un arrêt du 29 juin 199977, la première chambre civile a considéré que le patient n’a perdu que de simples chances d’éviter une atteinte à son intégrité physique ; que le dommage n’est pas purement moral, mais est fonction de son état réel et de toutes les conséquences en découlant.


Un dernier arrêt en date du 20 juin 200078 a encore affiné l’analyse : « le praticien qui manque à son obligation d’informer le patient des risques graves inhérents à l’acte médical d’investigations ou de soins prive ce dernier de la possibilité de donner un consentement ou un refus éclairé à cet acte ; qu’il est dès lors de l’office de juge de rechercher, en prenant considération l’état de santé du patient ainsi que son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles des investigations ou des soins à risques lui sont proposés, ainsi que les caractéristiques de ces investigations, de ces soins et de ces risques, les effets qu’aurait pu avoir une telle information quant à son consentement ou à son refus ».


La réparation du préjudice né d’un défaut d’information sur un risque qui s’est réalisé dépend de plusieurs hypothèses :



  • si les juges du fond estiment que le patient aurait refusé l’intervention, la réparation sera totale.




  • si à l’inverse, ils retiennent que le patient aurait accepté l’intervention, il ne pourra y avoir de réparation des préjudices liés à l’atteinte à l’intégrité corporelle.



  • enfin, dans l’hypothèse médiane où les juges considèrent qu’il existait une probabilité que le patient refuse l’intervention, les préjudices seront réparés à proportion de cette probabilité.


Pour Monsieur François CHABAS79, il y a là une utilisation erronée de la théorie de la perte d’une chance dans la mesure où les chances sont un élément objectif totalement étranger à la volonté libre de la victime.


Pour lui, on a joué sur les mots en confondant « il a des chances de (ne pas être malade) » et « il y a des chances pour que (il eût pu éviter le mal) ».

Jusqu’alors, le juge administratif, quant à lui, ne raisonnait pas ainsi. Ayant reconnu le manquement à l’obligation d’information d’un patient, il condamnait l’hôpital public à réparer l’intégralité du préjudice80.

Puis la Cour administrative d’appel de Paris a estimé qu’il devait en être autrement, par un arrêt du 9 juin 1998 donnant lieu sur pourvoi à l’une des deux décisions du Conseil d’Etat du 5 janvier 2000 précitées.

Le Conseil d’Etat a confirmé la solution de la Cour.


La réparation de la seule perte de chance entraîne dès lors une réparation partielle, évaluée en tenant compte de la probabilité du refus de l’intervention.


Cet effort d’harmonisation entrepris par les deux plus hautes juridictions rendait alors encore plus impérieuse l’intervention du législateur et la mise en place d’une réforme de la responsabilité médicale, applicable à la fois au secteur public et au secteur privé.


Il semble, sous réserve de la jurisprudence à venir, que les lois des 4 mars et 30 décembre 2002 n’aient pas modifié ce régime.


La Cour de cassation a d’ailleurs très récemment énoncé, dans un arrêt du 7 décembre 2004, que la violation d’une obligation d’information ne pouvait être sanctionnée qu’au titre de la perte de chance subie par le patient et le préjudice subi est déterminé en mesurant la chance perdue et ne pouvait être égale aux atteintes corporelles résultant de l’acte médical.


En outre, la réparation peut être forfaitaire puisqu’elle constitue une fraction des différents préjudices et le patient ne peut être indemnisé de l’entier préjudice.


Un recours des tiers payeurs est toujours possible sur la somme allouée à la victime, à l’exclusion de la part correspondant au préjudice personnel de la victime.


Dans les cas les plus graves, la victime peut donc désormais avoir plutôt intérêt à invoquer l’existence d’un accident médical et à solliciter une indemnisation auprès de l’ONIAM.


C’est dire que les lois du.4 mars et du 30 décembre 2002 ont modifié les dispositions applicables en matière de la charge de la réparation.

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