Distinguer des grands systèmes de droit





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Droit comparé


– Partie II –

Les grands systèmes de droit
Les droits étatiques ne sont pas si différents les uns des autres. A travers la diversité de tous les droits étatiques (192 Etats), il y a beaucoup de rapprochements et de liens entre deux groupes d’Etats.
C’est la raison pour laquelle ont va distinguer des grands systèmes de droit :

  • Le droit latin : les pays de traditions latines sont aussi appelés pays du droit civil ou encre pays de droit écrit

  • Le droit anglo-saxon : les pays de tradition anglaise

  • Le droit coutumier : il se trouve essentiellement en Afrique

  • Le droit chinois : c’est un droit très particulier

  • Le droit japonais : le Japon a aussi une culture très forte et très particulière. Le droit japonais est aussi particulier.

  • Les droits socialistes : il s’agissait du droit communiste

  • Le droit musulman : il s’applique dans plus de 40 pays


Chapitre I – Les droits occidentaux
Une famille de droit est un ensemble d’Etas qui se rattachent à la même culture juridique. Il y a la famille des droits romano-germanique (section I), la famille des droits du Common law (section II) et les droits idéologiques (section III)
Section I – Les droits romano-germaniques
§1 – Ses composantes intellectuelles


  1. Les pays de droit romano germaniques


Les pays de droit romano-germanique :

  • Le noyau des pays de droits romano-germaniques : l’Italie, la France, l’Espagne, le Portugal, la Belgique, la Suisse, le Luxembourg.

  • Un cercle plus élargie avec les colonies de ces pays : l’Albanie (Italie), du Mexique au sud de l’Amérique latine (Espagne), les Philippines, le Brésil (Portugal), l’Angola, l’Indochine (France) et Afrique, la République démocratique du Congo (Belgique) …

  • Un troisième cercle de droit indirect romano-germanique : Grèce (elle a eu un roi allemand), l’Europe centrale (empire d’Autriche-Hongrie), la Roumanie, le Japon (inspiré par le droit allemand), la Corée, la Turquie (Mustafa Kemal a importé du droit suisse)

Le droit romano-germanique représente ¼, voir 1/3 du monde.

  1. L’influence du droit romano-germanique




  1. Le droit romain


De l’empire romain, on retient la première place à l’Etat. L’Etat est au centre de la société. C’est lui qui définit l’idéal commun. L’Etat est premier, cela veut dire qu’on écarte tout ce qui ne vient pas de lui comme la coutume. L’Etat est la loi. La loi est la volonté de l’Etat.


  1. L’influence chrétienne


Dans l’empire byzantin, c’est la loi qui définit le droit commun. C’est l’Etat qui définit l’intérêt public. Le christianisme apporte la notion de bien commun. Il amène également la distinction entre le temporel et le spirituel. Cette distance n’existe pas dans le droit musulman. Dans les pays de tradition romano-germanique, le droit positif n’est pas un droit religion. Le troisième élément qu’apporte le christianisme est l’importance de la personne humaine : la dignité de l’homme. Cet élément naît notamment au moment de la colonisation espagnole. C’est l’égalité des personnes devant Dieu. Les droits de l’Homme sont issus de la tradition romano-germanique. La Déclaration universelle des droits de l’Homme concerne la culture romano-chrétienne.


L’apport du christianisme au droit romano germanique :

  • La notion de bien commun

  • La distinction entre le temporel et le spirituel

  • La dignité humaine




  1. La rationalité


Le caractère rationnel du droit romano-germanique : la raison. Ce sont les Lumières qui amènent cette idée. Le droit provient de la ration humaine. Le droit est fondé sur le raison. La raison est universelle. Le droit élaboré est rationnel → on peut donc le codifié. On dit souvent que le droit romano-germanique est un droit civil (code civil napoléonien). Codifier, c’est rationaliser.
Il y a une dimension universelle du droit romano-germanique « Les Hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune » article 1 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen des 20 et 26 août 1789. Cet idéal influence les révolutions libérales et le mouvement constitutionnel : en Amérique latine, en Pologne en 1830, en Italie en 1948
§2 – Ses principales caractéristiques


  1. La distinction droit public / droit privé


Il y a le droit public concerne l’autorité publique et le droit privé concerne les personnes privées. Cette distinction est essentielle dans le droit romano-germanique. Elle provient de la tradition romaine. Ulpien, juriste romain, faisant la différence entre le droit public et le droit privé : « Duae sunt positiones, publicum et privatum, publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem : sunt enim quaedam publice utilita, quaedam privatum. Publicum ius in sacris, in sacredotibus, in magistratibus consistit. Privatum ius tripertum est : collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus » .Le droit public est ce qui concerne la collectivité. Le droit privé est ce qui concerne l’utilité particulière.
 L’Etat a ses propres règles, ses propres juges. Il y a deux ensembles de droit et deux ensembles de tribunaux. L’Etat a des privilèges spécifiques, des prérogatives privilégiées.

D’un pays à l’autre, la frontière entre les deux domaines varient. Concernant les institutions, elle est sensiblement la même. En Italie, le droit maritime est du droit public alors qu’en France c’est du droit public. En Allemagne, le droit pénal est public alors qu’en France c’est du droit essentiellement du droit privé. Le droit public est au dessus du droit privé.


  1. La fonction de la loi


La loi est au dessus de l’administration, des juges et des citoyens. C’est le principe de légalité. Nul ne peut décider que ce qui n’est pas prévu par un texte. Le texte est premier. C’est l’Etat de droit. Rien ne se décide qui ne soit prévu par un texte. Le droit est premier. Le juge est soumis au droit.
Les modalités de la loi
La loi est la même pour tous. Elle ne prend pas en compte la personne. C’est la raison pour laquelle on a du mal à accepter la diversité. Il y a seulement trois Etats fédérales : l’Allemagne, la Belgique, l’Autriche. Dans la tradition romano-germanique, il y a une égalité devant la loi mais aussi une égalité par la loi.
L’influence allemande :
L’Allemagne est une réalité complexe. Seulement une partie a été touchée par le droit germain. En 1871, l’unification politique de l’Allemagne entraine une unification du droit. Elle décide d’adopter le droit romain.
Section II – La famille des droits de common law
§1 – Les composantes du droit anglais
C’est en Angleterre que l’on trouve cette tradition la plus précise. L’extension géographique de la Commun Law concerne également l’Irlande mais pas l’Ecosse. Les pays scandinaves sont influencés par le Common Law. Le Common Law est utilisé dans tous l’empire britannique : Etats-Unis, Canada (Ø Québec), quelques pays d’Afrique.


  1. La tradition saxonne


A cause des invasions de l’Angleterre, l’Angleterre a perdu son héritage romano-germanique. Les saxons se sont les envahisseurs de l’Angleterre. Ils ont emmené avec eux l’essentiel de leurs coutumes. C’est la tradition de l’homme libre. Les Saxons restent environs deux siècles. Ils sont très organisés. Les saxons vont réorganiser le territoire et unifier les territoires. L’Angleterre est le 1er pays unifié d’Europe.

Les règles sociales ne sont pas créées par l’Etat. Les coutumes existent avant les règles de l’Etat. L’essentiel de ces coutumes protègent l’homme libre. Les Saxons vont mettre en place des sortes de tribunaux qui ne créent pas le droit mais le sanctionnent.


  1. La common Law


Les Normands qui envahissent ensuite l’Angleterre n’essaye pas de supprimer la tradition saxonne mais essaye de l’améliorer. Ils envoient des juristes pour essayer de connaitre toutes les coutumes communes entre les différents contés. Ils ne cherchent pas à changer les règles mais ne gardent que les règles communes entre les différents contés. C’est la naissance du Common Law.


  1. L’equity


Le roi va essayer de devenir le juge de la Common Law. Le roi va intervenir par les impôts, la propriété et la sécurité. Celui qui brise le droit public est soumis à la justice royale« To break the peace ». En matière d’impôt, le roi crée la Cour de l’échiquierCourt of Exchequer. En matière immobilier, il crée, la Cour des affaires communesCourt of common Pleas.
Le juge royal n’intervient que par exception. L’essentiel va être d’accéder au tribunal. Le droit de Common Law sera d’abord un droit de procédure. Les procédures précèdent le droit. L’essentiel d’un procès n’est pas le jugement en fond mais la discussion pour décider de l’appel au roi. Ce système a beaucoup d’iniquité.
On demande au roi de juger au dessus des juges. On lui demande un jugement plus juste, plus équitable, un jugement d’equity. On fait appel au roi pour qu’il tranche en équité. Il délègue cela à son chancelier. Le chancelier est un ecclésiastique, proche du droit romain. Les décisions du chancelier au nom du roi, ne sont plus basées que le droit du common law. Elles sont proches de la tradition latine.
On voit se développer un autre ensemble de règles d’equity. A côté du common law, il y a les règles d’equity qui sont elles aussi des règles de procédure. Le juge ne crée pas de droit. Il tient compte du précédant. C’est la règle du précédent qui crée la jurisprudence. Le juge qui juge en common law comme en equity est de voir si sa décision est conforme au jugement précédent. Le juge ne crée par le droit.


  1. Le statute law


En 1616 est posé le principe que s’il y a conflit c’est le principe de l’equity qui l’emporte. Le juge était au dessus de la loi en tant qu’acte du parlement. L’autorité publique crée une règle de droit c’est la statute law. C’est du droit crée par l’Etat qui n’est pas une tradition crée par les juges.
Aujourd’hui, la Common law, l’equity et la statute law demeurent. Le système est extrêmement complexe. Il y a eu une grande réforme en 1873, complétée en 1875. Deux grandes lois sont réunies les règles dans le temps. La grande division du droit anglais est toujours entre juriste d’equity et juriste de common law. Dans la common law, il y a le droit pénal, le droit des contrats, le droit de responsabilité civile. Dans l’equity, il y a la propriété immobilière, la liberté familiale. La common law est principalement orale. L’equity est davantage écrite. La Common law recours beaucoup au jury par les pairs. Il faut toujours justifier l’accès au jugement. Le statute law est surtout la législation.
 L’originalité du droit anglais est qu’il ne supprime pas, il ajoute.
§2 – Les caractéristiques du droit anglais


  1. Remedies precede rights


La procédure est plus importante que le fond. L’essentiel du travail du juriste est d’accéder au juge. Il n’y a pas de droit à la justice. Il y a d’autres moyens de régler les différents que d’aller devant le juge.
Ils existent des administrative tribunals → ils ne sont ni administratifs, ni tribunaux. Dans de nombreux domaines, des lois (statute law) créent des structures internes à la profession. Il n’y a aucun juge mais de nombreux litiges sont réglés hors de structures officielles de la justice. Il n’existe en Angleterre que quelques centaines de magistrats ce qui montre la place limitée de la justice officielle. Les groupes concernés sont suffisamment responsable pour gérer eux même les différents. En France, on fait appel au juge.
L’accès au juge est tellement exigent que la plupart des contentieux sont gérés en dehors de la justice étatique. Depuis une vingtaine d’année, il y a des possibilités de faire contrôler par la haute Cour mais c’est extrêmement difficile.
Les peace justice (juges de paix) ne sont pas juristes mais ont une délégation de service public. Leurs décisions peuvent être contrôlées par la justice officielle dans les cas extrême. L’essentiel de la justice anglais n’est pas une structure telle qu’on en a l’habitude dans les pays de tradition latine.


  1. La primauté de l’individu et du droit sur l’Etat


L’ensemble du droit anglais met l’Etat au même niveau que l’individu. L’Etat n’existe qu’au service de l’individu. Le mot « state » n’a quasiment aucun sens en Angleterre. L’Etat ne crée pas le droit. A la base de la common law, il y a des coutumes. Il existe un ensemble de règles écrits nulle part mais que l’Etat doit respecterrule of law. La fonction de l’Etat n’est pas de produire du droit mais de garantir le droit. L’Etat n’existe que parce qu’il est soumis au droit. La puissance étatique n’est pas souveraine.
La place du juge est essentielle parce que c’est lui qui exprime et met en œuvre le droit. Le magistrat juge toujours in concreto. Il juge des faits concrets. C’est dans le case law (la jurisprudence, le droit qui résulte des espèces) que l’on apprend le droit anglais. Le droit anglais s’apprend dans le concret.
L’Etat est soumis aux mêmes règles que le particulier. Il n’y a qu’un seul système de justice. Dans le monde anglo-saxon, tout le monde est jugé par le même juge. Le droit appliqué à l’administration ne donne pas à l’Etat des prérogatives qui ne sont pas accordées aux particuliers. La place de l’administration n’est pas la place accordée à l’Etat dans le monde latin. L’Etat est au service des particuliers, il n’est pas au dessus.

  1. La règle du precedent.


La jurisprudence est la source principale de la justice anglaise (il y a ensuite la statute law). Tout jugement doit être conforme aux jugements antérieurs. Il doit y avoir une cohérence entre les décisions. Il y a une grande sécurité juridique. Ce qui fonde la validité d’un jugement est qu’il est conforme à ce qui lui précède. Le travail du juriste est de trouver la réponse dans la jurisprudence. Les textes ne sont du droit que s’ils sont conformes à la jurisprudence.
 L’article 5 du code civil français interdit aux juges de créer du droit.
Le raisonnement du juge et le jugement lui-même sera une analyse détaillée de la jurisprudence. L’essentiel pour le juge est d’expliquer sur quel arrêt il s’appuie pour donner sa décision. La décision elle-même doit être explicite et s’appuyer sur les précédents. Le jugement doit faire apparaitre les opinions discordantes et concordantes. Le texte d’une décision est riche d’une réflexion juridique.
Jusqu’en 1966 aucun revirement n’était autorisé. Depuis 1966, seule la Chambre de Lord peut changer la jurisprudence. La règle du précédent aboutit à une continuité juridique et à une sécurité mais cela n’abouti pas à un système rigide car il y a la méthode de la distinction.
Il y a une unité du métier car les juges sont des anciens avocats (baristers)


  1. La méthode de la distinction


Quand le juge cherche la jurisprudence pertinente, il fait un raisonnement qui distingue les éléments permanents des éléments particuliers :


  • L’élément permanent : Ration decidendi → la raison qui a amené à décider




  • L’élément particulier : obiter dictum → les éléments propres à l’affaire



Quand le juge s’appuie sur la jurisprudence, il distingue les éléments qui ont entrainé la décision et les éléments propres à l’affaire qui sont moins pertinents. Le juge explique que l’affaire précédente est proche de l’affaire qu’il juge mais pas identique. Il décide donc d’écarter les éléments qui estiment particuliers pour n’appliquer que les éléments permanents. La règle du précédent se combine à la règle de la distinction.
§3 – Les droits américains
Les Britanniques ont importé leur droit en Amérique. Quand les colonies ont pris leur indépendance, leurs inspirations étaient à la fois grecques et latines. En 1887, elles adoptent une vraie constitution. On retrouve aux Etats-Unis, les règles du Common law mais il y aussi beaucoup de textes de tradition latine. Il y a un mixte des deux traditions.
La Cour Suprême fonctionne sur le modèle anglo-saxon. Le juge distingue les éléments permanents et particuliers : Arrêt Wade de 1973, légalise l’avortement. D’une manière limitée, la Cour revient sur la jurisprudence. Le juriste américain travaille davantage les textes que la jurisprudence. L’essentiel des jugements des juges reposent sur de textes. En Inde, c’est davantage le droit anglo-saxon et au Canada, c’est plus latin.

Section III – Les droits idéologiques
Les droits idéologiques ne se trouvent pas uniquement dans les pays communistes. On les a connus dans l’Italie fasciste, l’Allemagne nazie et les Chine maoïste. Ils s’appliquent dans des régimes dont le fondement n’est pas l’Etat ou l’individu, mais dans des régimes, dont le fondement est une idéologie.
§1 – Le caractère doctrinal de l’état
Le but de l’Etat est de mettre en œuvre une certaine vision de l’Etat ou de la société. C’est une approche fonctionnelle de l’Etat. L’Etat a un caractère doctrinal. Il va essayer d’écarter tout ce qui ne va pas dans le sens de l’idéologie. C’est le refus du pluralisme. Le droit naturel, les coutumes ou les droits religieux sont écartés. Le seul fondement du droit est l’Etat dominé par l’idéologie.
L’objectif est de créer un homme et un ordre nouveau. Il s’agit d’écarter et d’effacer tout ce qui existait avant. Le but idéologique justifie tous les moyens. C’est en radicalisant la réforme que l’on a crée la Terreur en France. La République a été jacobine parce que la France profonde n’était pas républicaine. Quand l’idéologie est radicale, elle engendre un système totalitaire.
L’Etat n’est pas souverain. Il n’est pas la source du droit en ce sens que la doctrine est au dessus de l’Etat. Il y a l’apparence d’un Etat normal mais au dessus de lui, il y a l’idéologie.
Il y a un caractère doctrinal de l’Etat :


  • Un « bien commun » original




  • L’emprise du politique sur le juridique.


§2 – Les emprunts a la tradition romano-germanique
L’Etat idéologique utilise les structures de la tradition romano-germanique. Pour créer un ordre nouveau, il faut utiliser les outils de l’Etat. Cela suppose d’utiliser les outils juridiques offerts par la tradition romano-germanique. Il va y avoir des codes. La culture juridique est imposée.
L’Etat idéologique recours toujours aux outils romano-germaniques :


  • Hiérarchie des normes

  • Un droit écrit

  • Exclusivité du droit étatique

  • La distinction public/ privé : elle n’existe pas dans le marxisme qui ne connait pas le droit privé.

  • Au contraire de la tradition romano-germanique, il n’y a pas de double système de juridiction. Cependant, il y a la création de tribunaux politiques.


 Il y a un lien profond entre le droit et la politique. L’idéologie inspire le droit. L’Etat n’existe que par sa doctrine.

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