Recourir à un avocat pour la conception, la négociation et la rédaction d’un acte sous seing privé est une pratique ancienne (doc 4 et 6). Pourtant, jusqu’à une





titreRecourir à un avocat pour la conception, la négociation et la rédaction d’un acte sous seing privé est une pratique ancienne (doc 4 et 6). Pourtant, jusqu’à une
date de publication21.10.2019
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L’acte d’avocat

Recourir à un avocat pour la conception, la négociation et la rédaction d’un acte sous seing privé est une pratique ancienne (doc 4 et 6). Pourtant, jusqu’à une date récente, l’intervention d’un professionnel ne modifiait pas les effets juridiques de l’acte.

Les avocats ont milité pendant de nombreuses années, et en tout cas depuis une étude réalisée au sein de la profession en 2003, pour qu’il en soit autrement (doc 3 et 5). Les discussions intervenues entre eux, celles qu’ils ont eues avec les notaires et avec les pouvoirs publics (doc 4 et 7) ont abouti à l’adoption de l’article 3 de la loi de modernisation des professions judiciaires ou juridiques du 28 mars 2011, relatif au contreseing de l’avocat. Cet article 3 ajoute à la loi du 31 décembre 1971 les articles 66-3-1 à 66-3-3.

Ces trois articles suscitent au moins autant d’interrogations qu’ils n’apportent de solutions : en effet, s’ils contribuent à renforcer l’efficacité de l’acte sous seing privée et à simplifier certains actes (I), ils donnent le sentiment d’une réforme inachevée, facteur d’incertitude et d’insatisfaction (II).

I – Le contreseing de l’avocat contribue à une plus grande efficacité de l’acte sous seing privé

L’acte contresigné par un avocat est revêtu d’une force probante renforcée et dispense d’un certain formalisme.

A - Une force probante renforcée

Les actes juridiques, selon la distinction traditionnelle, sont soit des actes authentiques, soit des actes sous seing privé. Les premiers, passés par devant notaire valent, pour les énonciations relatives aux faits constatés par celui-ci jusqu’à inscription de faux, (doc 5 et 7) tandis que l’écriture et l’identité des signataires d’un acte sous seing privé ne sont pas garanties, de sorte qu’une partie peut toujours contester en justice son écriture et sa signature. L’acte sous seing privé a une force probante moindre que celle de l’acte authentique sauf, pour les parties, à recourir à la procédure de reconnaissance prévue par l’article 1322 du Code Civil (doc 4).

L’acte contresigné par l’avocat a désormais (article 66-3- 2 nouveau de la loi du 31 décembre 1971) une force probante supérieure à celle de l’acte sous seing privé en ce sens qu’il fait pleine foi de l’écriture et de la signature des parties tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers et ayants-cause: les parties à un tel acte ne peuvent pas contester leur signature et leur écriture, l’acte est de plein droit « reconnu » au sens de l’article 1322 du Code civil. Seule est ouverte la procédure de faux en cas d’altération de l’acte ou d’usurpation d’identité (doc 7).

B- Une simplification de certains actes

L’article 66-3-3 nouveau de la loi du 31 décembre 1971 dispose que l’acte sous seing privé contresigné par l’avocat est dispensé de toute mention manuscrite. Cette disposition est d’une grande portée pratique en matière de cautionnement, en particulier lorsqu’il est consenti au profit de créanciers professionnels (doc 7), compte-tenu du nombre important d’actes de cette nature et du contentieux foisonnant qu’ils suscitent.

En droit de la famille, où les accords se multiplient dans le domaine patrimonial et extra-patrimonial avant homologation judiciaire, et où apparaissent des contrats entre membres de la famille à l’instar du mandat de protection future, l’acte contresigné par un avocat devrait faciliter les solutions contractuelles (doc 3).

II – L’acte d’avocat, facteur d’incertitude et d’insatisfactions

A - Un régime de responsabilité incertain

Avant l’intervention de la loi nouvelle, la Cour de cassation considérait que l’avocat, unique rédacteur d’un acte sous seing privé, était tenu de veiller à assurer l’équilibre de l’ensemble des intérêts en présence et de prendre l’initiative de conseiller les deux parties sur la portée de leurs engagements, notamment de nature fiscale (Civ 1ère 14 janvier 1997, 27 novembre 2008 et 25 février 2010 doc 4, 6, 9 et 10).

Avec l’article 66-3- 1 de la loi de 1971 résultant de la loi nouvelle, seul le client de l’avocat est créancier de l’obligation de conseil puisque, selon ce texte, l’avocat qui contresigne un acte atteste avoir éclairé pleinement « la ou les parties qu’il conseille » sur les conséquences pratiques de cet acte (doc 7).

Toutefois, de manière contradictoire, ces dispositions ne modifient pas celles de l’article 7.2 du règlement intérieur national des avocats aux termes duquel l’avocat rédacteur d’un acte assure la validité et la pleine efficacité de l’acte selon les prévisions des parties, ce qu’avait déjà jugé la Cour de cassation en 1999 ( Civ 1ère 22 juin 2009, doc 5 et 8).

B – Une réforme contestée

Le regard porté par les professionnels sur la loi nouvelle est très contrasté : certains universitaires y voient plus un arrangement entre professions qu’un réel apport juridique, ils rappellent que la nature de l’acte sous seing privé n’est pas modifiée, qu’il n’a pas date certaine et ne peut dispenser d’un acte authentique lorsque l’acte est soumis à publicité foncière, ils s’interrogent sur la portée de l’article 66-3-1 nouveau de la loi, relatif aux obligations de l’avocat et à l’effet de l’acte, inutile à leurs yeux, voire dangereux (doc 7).

Les avocats plaident, quant à eux, pour un achèvement de la réforme : dans ses aspects pratiques - en particulier en ce qui concerne la conservation et le dépôt de l’acte et la création d’un système national de conservation des actes (doc 5) - mais également sur le fond, certains d’entre eux souhaitant que l’acte contresigné par l’avocat puisse être utilisé dans les contrats de mariage, les donations-partages, les baux de plus de douze ans (doc 5), voire et peut-être un jour, afin qu’il remplace en matière matrimoniale l’intervention du juge aux affaires familiales (doc 2). La très grande variété des pratiques étrangères démontre en tout cas qu’il n’existe aucun exemple aisément transposable en droit français (doc 6).

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