1. Cour eur. D. H., arrêt Cha’are Shalom ve Tsedek c. France du 27 juin 2000 (extraits) 3





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7. Cour eur. D.H., arrêt Leyla Sahin c. Turquie du 10 novembre 2005



(…)
4.  « Nécessaire dans une société démocratique »
a)  Thèses des parties devant la Grande Chambre
i.  La requérante
100.  La requérante conteste les considérations de la chambre. Dans ses observations du 27 septembre 2004 et dans sa plaidoirie à l’audience, elle a souligné notamment que les notions de « démocratie » et de « république » ne sont pas similaires. Alors que beaucoup de régimes totalitaires se réclament de « la République », seule une véritable démocratie peut être fondée sur les principes de pluralisme et d’esprit d’ouverture. Selon elle, en Turquie, l’organisation des systèmes judiciaire et universitaire a été façonnée au gré des coups d’Etat militaires de 1960, 1971 et 1980. En outre, se référant à la jurisprudence de la Cour et à la pratique adoptée dans plusieurs pays européens, la requérante soutient que les Etats contractants ne doivent pas disposer d’une large marge d’appréciation en matière de tenue vestimentaire des étudiants. Elle explique notamment que dans aucun pays européen il n’est interdit aux étudiantes de porter le foulard islamique dans les universités. Par ailleurs, elle soutient qu’aucune tension n’est survenue dans les établissements de l’enseignement supérieur pour justifier une telle mesure radicale.
101.  Toujours dans ses observations précitées, la requérante explique que les étudiantes sont des adultes disposant d’une faculté d’appréciation, de leur pleine capacité juridique et de celle de décider librement de la conduite à tenir. Est par conséquent dénuée de tout fondement l’allégation selon laquelle, en revêtant le foulard islamique, elle se montrerait irrespectueuse envers les convictions d’autrui ou chercherait à influencer les autres et à porter atteinte aux droits et libertés d’autrui. Elle n’a créé aucune entrave externe à une quelconque liberté avec le soutien ou l’autorité de l’Etat. Il s’agit en effet d’un choix fondé sur sa conviction religieuse, laquelle constitue le droit fondamental le plus important que lui accorde la démocratie pluraliste et libérale. Il est à ses yeux incontestable qu’une personne est libre de s’imposer des restrictions si elle les juge appropriées. Par ailleurs, il est injuste de considérer que le port du foulard islamique par elle-même est contraire au principe d’égalité des hommes et des femmes, étant donné que toutes les religions imposent de telles restrictions vestimentaires et que les individus sont libres de s’y conformer ou non.
102.  En revanche, dans ses observations du 27 janvier 2005, la requérante a dit pouvoir accepter l’idée que le port du foulard islamique n’est pas toujours protégé par la liberté de religion (paragraphe 73 ci-dessus).
ii.  Le Gouvernement
103.  Le Gouvernement souscrit à la conclusion de la chambre (paragraphe 71 ci-dessus).
b)  Appréciation de la Cour
i.  Principes généraux
104.  La Cour rappelle que, telle que la protège l’article 9, la liberté de pensée, de conscience et de religion représente l’une des assises d’une « société démocratique » au sens de la Convention. Cette liberté figure, dans sa dimension religieuse, parmi les éléments les plus essentiels de l’identité des croyants et de leur conception de la vie, mais elle est aussi un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents. Il y va du pluralisme – chèrement conquis au cours des siècles – qui ne saurait être dissocié de pareille société. Cette liberté implique, notamment, celle d’adhérer ou non à une religion et celle de la pratiquer ou de ne pas la pratiquer (voir, entre autres, Kokkinakis c. Grèce, arrêt du 25 mai 1993, série A no 260-A, p. 17, § 3, et Buscarini et autres c. Saint-Marin [GC], no 24645/94, § 34, CEDH 1999-I).
105.  Si la liberté de religion relève d’abord du for intérieur, elle implique également celle de manifester sa religion individuellement et en privé, ou de manière collective, en public et dans le cercle de ceux dont on partage la foi. L’article 9 énumère les diverses formes que peut prendre la manifestation d’une religion ou conviction, à savoir le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites (voir, mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek c. France [GC], no 27417/95, § 73, CEDH 2000-VII).

L’article 9 ne protège toutefois pas n’importe quel acte motivé ou inspiré par une religion ou conviction (voir, parmi plusieurs autres, Kalaç c. Turquie, arrêt du 1er juillet 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-IV, p. 1209, § 27, Arrowsmith c. Royaume-Uni, no 7050/75, décision de la Commission du 12 octobre 1978, Décisions et Rapports (DR) 19, p. 5, C. c. Royaume-Uni, no 10358/83, décision de la Commission du 15 décembre 1983, DR 37, p. 142, et Tepeli et autres c. Turquie (déc.), no 31876/96, 11 septembre 2001).
106.  Dans une société démocratique, où plusieurs religions coexistent au sein d’une même population, il peut se révéler nécessaire d’assortir la liberté de manifester sa religion ou ses convictions de limitations propres à concilier les intérêts des divers groupes et à assurer le respect des convictions de chacun (Kokkinakis, précité, p. 18, § 33). Cela découle à la fois du paragraphe 2 de l’article 9 et des obligations positives qui incombent à l’Etat en vertu de l’article 1 de la Convention de reconnaître à toute personne relevant de sa juridiction les droits et libertés définis dans la Convention.
107.  La Cour a souvent mis l’accent sur le rôle de l’Etat en tant qu’organisateur neutre et impartial de l’exercice des diverses religions, cultes et croyances, et indiqué que ce rôle contribue à assurer l’ordre public, la paix religieuse et la tolérance dans une société démocratique. Elle estime aussi que le devoir de neutralité et d’impartialité de l’Etat est incompatible avec un quelconque pouvoir d’appréciation de la part de celui-ci quant à la légitimité des croyances religieuses ou des modalités d’expression de celles-ci (voir Manoussakis et autres c. Grèce, arrêt du 26 septembre 1996, Recueil 1996-IV, p. 1365, § 47, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie [GC], no 30985/96, § 78, CEDH 2000-XI, Refah Partisi et autres, précité, § 91), et considère que ce devoir impose à l’Etat de s’assurer que des groupes opposés se tolèrent (Parti communiste unifié de Turquie et autres c. Turquie, arrêt du 30 janvier 1998, Recueil 1998-I, § 57). Dès lors, le rôle des autorités dans ce cas n’est pas de supprimer la cause des tensions en éliminant le pluralisme, mais de s’assurer que des groupes opposés l’un à l’autre se tolèrent (Serif c. Grèce, no 38178/97, § 53, CEDH 1999-IX).
108.  Pluralisme, tolérance et esprit d’ouverture caractérisent une « société démocratique ». Bien qu’il faille parfois subordonner les intérêts d’individus à ceux d’un groupe, la démocratie ne se ramène pas à la suprématie constante de l’opinion d’une majorité mais commande un équilibre qui assure aux individus minoritaires un traitement juste et évitant tout abus d’une position dominante (voir, mutatis mutandis, Young, James et Webster c. Royaume-Uni, arrêt du 13 août 1981, série A no 44, p. 25, § 63, et Chassagnou et autres c. France [GC], nos 25088/94, 28331/95 et 28443/95, § 112, CEDH 1999-III). Le pluralisme et la démocratie doivent également se fonder sur le dialogue et un esprit de compromis, qui impliquent nécessairement de la part des individus des concessions diverses qui se justifient aux fins de la sauvegarde et de la promotion des idéaux et valeurs d’une société démocratique (voir, mutatis mutandis, Parti communiste unifié de Turquie et autres, précité, pp. 21-22, § 45, et Refah Partisi et autres, précité, § 99). Si les « droits et libertés d’autrui » figurent eux-mêmes parmi ceux garantis par la Convention ou ses Protocoles, il faut admettre que la nécessité de les protéger puisse conduire les Etats à restreindre d’autres droits ou libertés également consacrés par la Convention : c’est précisément cette constante recherche d’un équilibre entre les droits fondamentaux de chacun qui constitue le fondement d’une « société démocratique » (Chassagnou et autres, précité, § 113).
109.  Lorsque se trouvent en jeu des questions sur les rapports entre l’Etat et les religions, sur lesquelles de profondes divergences peuvent raisonnablement exister dans une société démocratique, il y a lieu d’accorder une importance particulière au rôle du décideur national (voir, mutatis mutandis, Cha’are Shalom Ve Tsedek, précité, § 84, et Wingrove c. Royaume-Uni, arrêt du 25 novembre 1996, Recueil 1996-V, p. 1958, § 58). Tel est notamment le cas lorsqu’il s’agit de la réglementation du port de symboles religieux dans les établissements d’enseignement, d’autant plus, comme le démontre l’aperçu de droit comparé (paragraphes 55-65 ci-dessus), au vu de la diversité des approches nationales quant à cette question. En effet, il n’est pas possible de discerner à travers l’Europe une conception uniforme de la signification de la religion dans la société (Otto-Preminger-Institut c. Autriche, arrêt du 20 septembre 1994, série A no 295-A, p. 19, § 50) et le sens ou l’impact des actes correspondant à l’expression publique d’une conviction religieuse ne sont pas les mêmes suivant les époques et les contextes (voir, par exemple, Dahlab c. Suisse (déc.) no 42393/98, CEDH 2001-V). La réglementation en la matière peut varier par conséquent d’un pays à l’autre en fonction des traditions nationales et des exigences imposées par la protection des droits et libertés d’autrui et le maintien de l’ordre public (voir, mutatis mutandis, Wingrove, précité, p. 1957, § 57). Dès lors, le choix quant à l’étendue et aux modalités d’une telle réglementation doit, par la force des choses, être dans une certaine mesure laissé à l’Etat concerné, puisqu’il dépend du contexte national considéré (voir, mutatis mutandis, Gorzelik, précité, § 67 et Murphy c. Irlande, no 44179/98, § 73, CEDH 2003-IX (extraits)).
110.  Cette marge d’appréciation va de pair avec un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent. La tâche de la Cour consiste à rechercher si les mesures prises au niveau national se justifient dans leur principe et sont proportionnées (Manoussakis et autres, précité, § 44). Pour délimiter l’ampleur de cette marge d’appréciation en l’espèce, la Cour doit tenir compte de l’enjeu, à savoir la protection des droits et libertés d’autrui, les impératifs de l’ordre public, la nécessité de maintenir la paix civile et un véritable pluralisme religieux, indispensable pour la survie d’une société démocratique (voir, mutatis mutandis, Kokkinakis, précité, § 31, Manoussakis et autres, précité, p. 1364, § 44, et Casado Coca, précité, § 55).
111.  La Cour rappelle également que, dans les décisions Karaduman c. Turquie (no 16278/90, décision de la Commission du 3 mai 1993, DR 74, p. 93) et Dahlab, précitée, les organes de la Convention ont considéré que, dans une société démocratique, l’Etat peut limiter le port du foulard islamique si cela nuit à l’objectif visé de protection des droits et libertés d’autrui, de l’ordre et de la sécurité publique. Dans l’affaire Karaduman précitée, des mesures prises dans les universités en vue d’empêcher certains mouvements fondamentalistes religieux d’exercer une pression sur les étudiants qui ne pratiquent pas la religion en cause ou sur ceux adhérant à une autre religion ont été considérées comme justifiées au regard de l’article 9 § 2 de la Convention. Par conséquent, il a été établi que des établissements de l’enseignement supérieur peuvent réglementer la manifestation des rites et des symboles d’une religion en fixant des restrictions de lieu et de forme, dans le but d’assurer la mixité d’étudiants de croyances diverses et de protéger ainsi l’ordre public et les croyances d’autrui (voir, également, Refah Partisi et autres, précité, § 95). Dans le cadre de l’affaire Dahlab précitée, qui concernait une enseignante chargée d’une classe de jeunes enfants, la Cour a notamment mis l’accent sur le « signe extérieur fort » que représentait le port du foulard par celle-ci et s’est interrogée sur l’effet prosélytique que peut avoir le port d’un tel symbole dès lors qu’il semblait être imposé aux femmes par un précepte religieux difficilement conciliable avec le principe d’égalité des sexes. Elle a également noté la difficulté de concilier le port du foulard islamique par une enseignante avec le message de tolérance, de respect d’autrui et surtout d’égalité et de non-discrimination que, dans une démocratie, tout enseignant doit transmettre à ses élèves.
ii.  Application de ces principes au cas d’espèce
112.  L’ingérence litigieuse que constitue la réglementation du 23 février 1998, qui soumet le port du foulard islamique par les étudiantes, telle Mlle Şahin, à des restrictions de lieu et de forme dans l’enceinte universitaire, était fondée, selon les juridictions turques (paragraphes 37, 39 et 41 ci-dessus) notamment sur les deux principes de laïcité et d’égalité.
113.  Dans leur arrêt du 7 mars 1989, les juges constitutionnels ont estimé que la laïcité, qui constitue le garant des valeurs démocratiques, est au confluent de la liberté et de l’égalité. Ce principe interdit à l’Etat de témoigner une préférence pour une religion ou croyance précise, guidant ainsi l’Etat dans son rôle d’arbitre impartial, et implique nécessairement la liberté de religion et de conscience. Il vise également à prémunir l’individu non seulement contre des ingérences arbitraires de l’Etat mais aussi contre des pressions extérieures émanant des mouvements extrémistes. Selon ces juges, par ailleurs, la liberté de manifester la religion peut être restreinte dans le but de préserver ces valeurs et principes (paragraphe 39 ci-dessus).
114.  Comme la chambre l’a souligné à juste titre (paragraphe 106 de son arrêt), la Cour trouve une telle conception de la laïcité respectueuse des valeurs sous-jacentes à la Convention. Elle constate que la sauvegarde de ce principe, assurément l’un des principes fondateurs de l’Etat turc qui cadrent avec la prééminence du droit et le respect des droits de l’homme et de la démocratie, peut être considérée comme nécessaire à la protection du système démocratique en Turquie. Une attitude ne respectant pas ce principe ne sera pas nécessairement acceptée comme faisant partie de la liberté de manifester la religion et ne bénéficiera pas de la protection qu’assure l’article 9 de la Convention (Refah Partisi et autres, précité, § 93).
115.  Après avoir examiné les arguments des parties, la Grande Chambre ne voit aucune raison pertinente de s’écarter des considérations suivantes de la chambre (paragraphes 107-109 de son arrêt) :
« (...) La Cour note que le système constitutionnel turc met l’accent sur la protection des droits des femmes. L’égalité entre les sexes, reconnue par la Cour européenne comme l’un des principes essentiels sous-jacents à la Convention et un objectif des Etats membres du Conseil de l’Europe (voir, par exemple, Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, arrêt du 28 mai 1985, série A no 77, p. 38, § 78, Schuler-Zgraggen c. Suisse, arrêt du 24 juin 1993, série A no 263, pp. 21–22, § 67, Burghartz c. Suisse, arrêt du 22 février 1994, série A no 280-B, p. 27, § 27, Van Raalte c. Pays-Bas, arrêt du 21 février 1997, Recueil 1997-I, p. 186, § 39 in fine, et Petrovic c. Autriche, arrêt du 27 mars 1998, Recueil 1998-II, p. 587, § 37), a également été considérée par la Cour constitutionnelle turque comme un principe implicitement contenu dans les valeurs inspirant la Constitution.
(...) En outre, à l’instar des juges constitutionnels (...), la Cour estime que, lorsque l’on aborde la question du foulard islamique dans le contexte turc, on ne saurait faire abstraction de l’impact que peut avoir le port de ce symbole, présenté ou perçu comme une obligation religieuse contraignante, sur ceux qui ne l’arborent pas. Entrent en jeu notamment, comme elle l’a déjà souligné (Karaduman, décision précitée, et Refah Partisi et autres, précité, § 95), la protection des « droits et libertés d’autrui » et le « maintien de l’ordre public » dans un pays où la majorité de la population, manifestant un attachement profond aux droits des femmes et à un mode de vie laïque, adhère à la religion musulmane. Une limitation en la matière peut donc passer pour répondre à un « besoin social impérieux » tendant à atteindre ces deux buts légitimes, d’autant plus que, comme l’indiquent les juridictions turques (...), ce symbole religieux avait acquis au cours des dernières années en Turquie une portée politique.
(...) La Cour ne perd pas de vue qu’il existe en Turquie des mouvements politiques extrémistes qui s’efforcent d’imposer à la société tout entière leurs symboles religieux et leur conception de la société, fondée sur des règles religieuses (...) Elle rappelle avoir déjà dit que chaque Etat contractant peut, en conformité avec les dispositions de la Convention, prendre position contre de tels mouvements politiques en fonction de son expérience historique (Refah Partisi et autres, précité, § 124). La réglementation litigieuse se situe donc dans un tel contexte et elle constitue une mesure destinée à atteindre les buts légitimes énoncés ci-dessus et à protéger ainsi le pluralisme dans un établissement universitaire »
116.  Vu le contexte décrit ci-dessus, c’est le principe de laïcité tel qu’interprété par la Cour constitutionnelle (paragraphe 39 ci-dessus) qui est la considération primordiale ayant motivé l’interdiction du port de symboles religieux dans les universités. Dans un tel contexte, où les valeurs de pluralisme, de respect des droits d’autrui et, en particulier, d’égalité des hommes et des femmes devant la loi, sont enseignées et appliquées dans la pratique, l’on peut comprendre que les autorités compétentes aient voulu préserver le caractère laïque de leur établissement et ainsi considéré comme contraire à ces valeurs d’accepter le port de tenues religieuses, y compris, comme en l’espèce, celui du foulard islamique.
117.  Il reste à déterminer si, en l’occurrence, il existait un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et les objectifs légitimes poursuivis par l’ingérence contestée.
118.  D’emblée, à l’instar de la chambre (paragraphe 111 de son arrêt), il convient de constater que les parties admettent que, dans les universités turques, les étudiants musulmans pratiquants, dans les limites apportées par les exigences de l’organisation de l’enseignement, peuvent s’acquitter des formes habituelles par lesquelles un musulman manifeste sa religion. Il ressort par ailleurs de la décision du 9 juillet 1998 adoptée par l’Université d’Istanbul que toutes sortes de tenues religieuses sont également interdites dans l’enceinte universitaire (paragraphe 47 ci-dessus).
119.  Il importe aussi d’observer que, lorsque la question du port du foulard islamique par les étudiantes s’est posée en 1994 à l’Université d’Istanbul dans le cadre des formations de santé, le recteur de l’université a rappelé aux étudiants la raison d’être des règles régissant la tenue vestimentaire. Soulignant le dévoiement de la revendication visant à obtenir l’autorisation de porter le foulard islamique dans tous les espaces de l’université et faisant valoir les exigences liées au maintien de l’ordre public imposées par les formations de santé, il a demandé aux étudiants de respecter ces règles, qui étaient en conformité avec la législation et la jurisprudence des hautes juridictions (paragraphes 43-44 ci-dessus).
120.  Par ailleurs, le processus de mise en application de la réglementation en question ayant débouché sur la décision du 9 juillet 1998 s’est déroulé sur plusieurs années et a été marqué par un large débat au sein de la société turque et du monde éducatif (paragraphe 35 ci-dessus). Les deux hautes juridictions, le Conseil d’Etat et la Cour constitutionnelle, ont pu élaborer une jurisprudence constante en la matière (paragraphes 37, 39 et 41 ci-dessus). Force est de constater que, tout au long de ce processus décisionnel, les autorités universitaires ont cherché à adapter leur attitude à l’évolution du contexte pour ne pas fermer leurs portes aux étudiantes voilées, en continuant à dialoguer avec celles-ci tout en veillant au maintien de l’ordre public et, en particulier, des exigences imposées par la formation dont il s’agit.
121.  A cet égard, la Cour ne souscrit pas à l’argument de la requérante selon lequel le fait que le non-respect du code vestimentaire n’était pas passible de sanction disciplinaire équivaut à l’absence de règle (paragraphe 81 ci-dessus). S’agissant des moyens à employer pour assurer le respect des règles internes, il n’appartient pas à la Cour de substituer sa propre vision à celle des autorités universitaires. Ces dernières, étant en prise directe et permanente avec la communauté éducative, sont en principe mieux placées qu’une juridiction internationale pour évaluer les besoins et le contexte locaux ou les exigences d’une formation donnée (voir, mutatis mutandis, Valsamis c. Grèce, arrêt du 18 décembre 1996, Recueil 1996-VI, p. 2325, § 32). Du reste, ayant constaté la légitimité du but de la réglementation, la Cour ne saurait appliquer le critère de proportionnalité de manière à rendre la notion de « norme interne » d’un établissement vide de sens. L’article 9 ne garantit pas toujours le droit de se comporter d’une manière dictée par une conviction religieuse (Pichon et Sajous c. France (déc.), no 49853/99, CEDH 2001-X) et il ne confère pas aux individus agissant de la sorte le droit de se soustraire à des règles qui se sont révélées justifiées (voir l’avis de la Commission, § 51 – formulé dans son rapport du 6 juillet 1995 –, arrêt Valsamis, précité, p. 2337).
122.  A la lumière de ce qui précède et compte tenu de la marge d’appréciation des États contractants en la matière, la Cour conclut que l’ingérence litigieuse était justifiée dans son principe et proportionnée à l’objectif visé.


  1. Partant, il n’y a pas eu violation de l’article 9 de la Convention.


OPINION DISSIDENTE DE Mme LA JUGE TULKENS
Pour un ensemble de raisons qui se prêtent un appui mutuel, je n’ai pas voté avec la majorité ni en ce qui concerne l’article 9 de la Convention, ni en ce qui concerne l’article 2 du Protocole no 1 relatif au droit à l’instruction, même si je suis entièrement d’accord avec la confirmation, par la Cour, du champ d’application de cette disposition à l’enseignement supérieur et universitaire.
A.  La liberté de religion

1.  Sur le plan des principes généraux rappelés par l’arrêt, j’ai avec la majorité des points d’accord profonds (§§ 104 à 108). Le droit à la liberté de religion garanti par l’article 9 de la Convention est un « bien précieux » aussi bien pour les croyants que pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents. Certes, l’article 9 de la Convention ne protège pas n’importe quel acte motivé ou inspiré par une religion ou une conviction et, dans une société démocratique, où plusieurs religions coexistent, il peut se révéler nécessaire d’assortir la liberté de manifester sa religion de limitations propres à concilier les intérêts des divers groupes et à assurer le respect des convictions de chacun (§ 106). Par ailleurs, pluralisme, tolérance et esprit d’ouverture sont les caractéristiques essentielles d’une société démocratique et certains effets en découlent. D’une part, ces idéaux et ces valeurs d’une société démocratique doivent se fonder sur le dialogue et un esprit de compromis, ce qui implique nécessairement de la part des personnes des concessions réciproques. D’autre part, le rôle des autorités n’est pas d’enrayer la cause des tensions en éliminant le pluralisme mais de veiller, comme la Cour vient encore de le rappeler, à ce que les groupes opposés ou concurrents se tolèrent les uns les autres (Ouranio Toxo et autres c. Grèce, arrêt du 20 octobre 2005, § 40).

2.  A partir du moment où la majorité accepte que l’interdiction de porter le foulard islamique dans l’enceinte de l’université constitue une ingérence dans le droit de la requérante de manifester sa religion garanti par l’article 9 de la Convention, que celle-ci était prévue par la loi et poursuivait un but légitime, en l’espèce la protection des droits et libertés d’autrui et de l’ordre, l’essentiel du débat porte sur le point de savoir si cette ingérence était « nécessaire dans une société démocratique ». Par nature, un tel contrôle, par la Cour, s’effectue in concreto, en principe au regard de trois exigences, à savoir le caractère approprié de l’ingérence qui doit pouvoir protéger l’intérêt légitime mis en danger, le choix de la mesure qui est la moins  

attentatoire au droit ou à la liberté en cause et, enfin, sa proportionnalité qui requiert une balance des intérêts en présence.

En l’espèce, l’approche de la majorité est sous-tendue par la marge d’appréciation reconnue aux autorités nationales et qui consacre, notamment, l’idée de la « meilleure position » dans laquelle celles-ci se trouvent pour apprécier la manière d’exécuter les obligations découlant de la Convention dans un domaine sensible (§ 109). Bien sûr, l’intervention de la Cour est subsidiaire et son rôle n’est pas d’imposer des solutions uniformes, surtout dans « l’établissement des délicats rapports entre l’État et les religions » (Cha’are Shalom Ve Tsedek c. France, arrêt du 27 juin 2000, § 84), même si, dans certains autres arrêts concernant des conflits entre communautés religieuses, elle n’a pas toujours adopté la même retenue judiciaire (Serif c. Grèce, arrêt du 14 décembre 1999 ; Eglise métropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova, arrêt du 13 décembre 2001). Je partage donc entièrement l’idée que la Cour doit tenter de concilier l’universalité et la diversité et qu’elle n’a pas à se prononcer sur quelque modèle religieux que ce soit.

3.  J’aurais peut-être pu suivre l’approche fondée sur la marge d’appréciation si deux éléments ne venaient, en l’espèce, en affaiblir singulièrement la pertinence. Le premier concerne l’argument utilisé par la majorité pour justifier l’ampleur de la marge, à savoir la diversité des pratiques nationales quant à la question de la réglementation du port de symboles religieux dans les établissements d’enseignement et donc l’absence de consensus européen en ce domaine. Or, l’aperçu de droit comparé ne permet pas une telle conclusion : dans aucun des États membres, l’interdiction du port de signes religieux ne s’est étendue à l’enseignement universitaire qui s’adresse à un public de jeunes adultes où le risque de pression est plus atténué. Le second concerne le contrôle européen dont doit s’accompagner la marge d’appréciation, qui va de pair avec celle-ci, même si ce contrôle est plus limité que lorsque aucune marge d’appréciation n’est laissée aux autorités nationales. En fait, il ne trouve tout simplement pas sa place dans l’arrêt si ce n’est en référence au contexte historique propre de la Turquie. Or, la question soulevée dans la requête, dont la portée au regard du droit à la liberté de religion garanti par la Convention est évidente, est une question qui n’est pas seulement « locale » mais qui revêt une importance commune aux États membres. La marge d’appréciation ne peut dès lors suffire à la soustraire à tout contrôle européen.  

4.  Quels sont les motifs sur lesquels est fondée l’ingérence que constitue l’interdiction du port du foulard dans le droit à la liberté de religion de la requérante ? En l’espèce, en s’appuyant exclusivement sur la position des autorités et juridictions nationales, la majorité développe, sur un plan général et abstrait, deux arguments principaux : la laïcité et l’égalité. J’adhère entièrement et totalement à chacun de ces principes. Mon désaccord porte sur la manière dont ils reçoivent ici application et sur la signification qui leur est donnée par rapport à la pratique litigieuse. Dans une société démocratique, je pense qu’il faut chercher à accorder – et non à opposer – les principes de laïcité, d’égalité et de liberté.

5.  En ce qui concerne, tout d’abord, la laïcité, il s’agit à mes yeux, je le répète, d’un principe essentiel et sans doute nécessaire, comme la Cour constitutionnelle le souligne dans son arrêt du 7 mars 1989, à la protection du système démocratique en Turquie. Mais la liberté religieuse est, elle aussi, un principe fondateur des sociétés démocratiques. Dès lors, reconnaître la force du principe de laïcité ne dispense pas d’établir que l’interdiction de porter le foulard islamique qui frappe la requérante était nécessaire pour en assurer le respect et répondait, dès lors, à un « besoin social impérieux ». Seuls des faits qui ne peuvent être contestés et des raisons dont la légitimité ne fait pas de doute – et non pas des inquiétudes ou des craintes – peuvent répondre à cette exigence et justifier une atteinte à un droit garanti par la Convention. En outre, en présence d’une ingérence dans un droit fondamental, la jurisprudence de la Cour est clairement établie en ce sens qu’il ne suffit pas d’affirmer mais qu’il faut étayer les affirmations par des exemples concrets (Smith et Grady c. Royaume-Uni, arrêt du 27 septembre 1999, § 89). Tel ne me paraît pas être le cas en l’espèce.

6.  Au regard de l’article 9 de la Convention, la liberté qui est ici en cause n’est pas celle d’avoir une religion (le for interne) mais de manifester sa religion (le for externe). Si la Cour est allée très (peut-être trop) loin dans la protection des sentiments religieux (Otto-Preminger-Institut c. Autriche, arrêt du 20 septembre 1994 ; Wingrove c. Royaume-Uni, arrêt du 25 novembre 1996), elle s’est montrée plus restrictive en ce qui concerne les pratiques religieuses (Cha’are Shalom Ve Tsedek c. France, arrêt du 27 juin 2000 ; Dahlab c. Suisse, décision du 15 février 2001), qui ne paraissent d’ailleurs être protégées que de manière subsidiaire (§ 105). En fait, il s’agit d’un aspect de la liberté de religion auquel la Cour a été peu confrontée jusqu’à présent et qui ne lui a pas encore permis de se situer par rapport aux signes extérieurs des pratiques religieuses, comme par exemple le port d’un vêtement, dont la portée peut être très différente selon les confessions.

7.  En se référant à l’arrêt Refah Partisi et autres c. Turquie du 13 février 2003, l’arrêt soutient qu’« [u]ne attitude ne respectant pas ce principe [de laïcité] ne sera pas nécessairement acceptée comme faisant partie de la liberté de manifester la religion » (§ 114). La majorité estime donc que le port du foulard est, en soi, une atteinte au principe de laïcité, prenant ainsi parti sur une question controversée, à savoir le sens du port du foulard et le lien qu’il entretient avec le principe de laïcité.

En l’espèce, dans sa généralité, cette appréciation soulève au moins trois difficultés. D’une part, l’arrêt ne répond pas à l’argument de la requérante, non contesté par le Gouvernement, faisant valoir qu’elle n’entendait pas mettre en cause le principe de laïcité auquel elle adhère. D’autre part, rien n’établit que son attitude, son comportement ou ses actes aient constitué des atteintes à ce principe, une approche que la Cour a toujours suivie dans sa jurisprudence (Kokkinakis c. Grèce, arrêt du 25 mai 1993 ; Parti communiste unifié de Turquie et autres c. Turquie, arrêt du 30 janvier 1998). Enfin, l’arrêt ne fait aucune distinction entre les enseignants et les enseignés alors que dans la décision Dahlab c. Suisse du 15 février 2001 qui concernait une enseignante la dimension d’exemplarité du port du foulard était expressément invoquée par la Cour (p. 14). Si le principe de laïcité requiert un enseignement affranchi de toute manifestation religieuse et doit s’imposer aux enseignants, comme à tous les agents des services publics, qui se sont engagés volontairement dans un espace de neutralité, la situation des élèves et des étudiants me semble différente.

8.  Le sens de la liberté de manifester sa religion est de permettre à chacun de l’exercer, individuellement ou collectivement, dans un lieu privé ou dans l’espace commun, à la double condition de ne pas porter atteinte aux droits et libertés d’autrui et de ne pas troubler l’ordre (article 9 § 2).

S’agissant de la première condition, celle-ci aurait pu se trouver remplie si le port du foulard par la requérante, comme signe religieux, avait revêtu un caractère ostentatoire ou agressif ou avait constitué un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande portant atteinte – ou susceptible de porter atteinte – aux convictions d’autrui. Mais cet argument n’est pas soutenu par le Gouvernement et rien ne l’établit en l’espèce dans le chef de Mlle Şahin. S’agissant de la seconde condition, il n’est pas davantage avancé ni démontré que le port du foulard par la requérante ait perturbé l’enseignement ou la vie universitaire ni qu’il ait provoqué quelque désordre. Aucune poursuite disciplinaire n’a d’ailleurs été engagée contre celle-ci.

9.  La majorité soutient cependant que « lorsque l’on aborde la question du foulard islamique dans le contexte turc, on ne saurait faire abstraction de l’impact que peut avoir le port de ce symbole, présenté ou perçu comme une obligation religieuse contraignante, sur ceux qui ne l’arborent pas » (§ 115).

Sauf à abaisser le niveau d’exigence du droit à la liberté de religion en fonction du contexte, l’effet éventuel que le port du foulard, présenté comme un symbole, pourrait avoir sur celles qui ne le portent pas ne me paraît pas, à la lumière de la jurisprudence de la Cour, répondre à l’exigence d’un besoin social impérieux. Mutatis mutandis, dans le domaine de la liberté d’expression (article 10), la Cour n’a jamais accepté que des ingérences dans l’exercice de ce droit soient justifiées par le fait que les idées ou les discours ne sont pas partagés par tous et pourraient même heurter certains. Récemment, dans l’arrêt Gündüz c. Turquie du 4 décembre 2003, la Cour a jugé contraire à la liberté d’expression le fait qu’un dirigeant religieux musulman avait été condamné pour avoir violemment critiqué le régime laïc en Turquie, appelé à l’instauration de la Charia et qualifié de « bâtards » les enfants nés d’unions consacrées par les seules autorités laïques. Ainsi, la manifestation d’une religion par le port paisible d’un foulard peut être interdite alors que, dans le même contexte, des propos qui pourraient être entendus comme une incitation à la haine religieuse sont couverts par la liberté d’expression.

10.  En fait, c’est la menace « des mouvements politiques extrémistes » qui entendent « imposer à la société toute entière leurs symboles religieux et leur conception de la société, fondée sur des règles religieuses » qui justifie, pour la Cour, la réglementation litigieuse laquelle constitue une « mesure destinée à protéger le pluralisme dans un établissement universitaire » (§ 115 in fine). La Cour avait déjà annoncé sa position dans l’arrêt Refah Partisi et autres c. Turquie du 13 février 2003 lorsqu’elle estime que « [d]ans un pays comme la Turquie, où la grande majorité de la population adhère à une religion précise, des mesures prises dans les universités en vue d’empêcher certains mouvements fondamentalistes religieux d’exercer une pression sur les étudiants qui ne pratiquent pas la religion en cause ou sur ceux adhérant à une autre religion peuvent être justifiées au regard de l’article 9 § 2 de la Convention. Dans ce contexte, des universités laïques peuvent réglementer la manifestation des rites et des symboles de cette religion, en apportant des restrictions de lieu et de forme, dans le but d’assurer la mixité des étudiants de croyances diverses et de protéger ainsi l’ordre public et les croyances d’autrui » (§ 95).

Si tout le monde s’accorde sur la nécessité d’empêcher l’islamisme radical, une telle justification se heurte néanmoins à une sérieuse objection. Le port du foulard ne peut, en tant que tel, être associé au fondamentalisme et il est essentiel de distinguer les personnes qui portent le foulard et les « extrémistes » qui veulent l’imposer, comme d’autres signes religieux. Toutes les femmes qui portent le foulard ne sont pas des fondamentalistes et rien ne l’établit dans le chef de la requérante. Elle est une jeune femme majeure et universitaire dont on peut supposer une capacité de résistance plus forte aux pressions dont l’arrêt ne fournit, au demeurant, aucun exemple concret. Son intérêt individuel à exercer le droit à la liberté de religion et à la manifester par un signe extérieur ne peut être entièrement absorbé par l’intérêt public à lutter contre les extrémistes.

11.  En ce qui concerne ensuite l’égalité, la majorité met l’accent sur la protection des droits des femmes et le principe de l’égalité entre les sexes (§§ 115 et 116). A contrario, le port du foulard serait la marque de l’aliénation de la femme et, dès lors, l’interdiction assurerait la promotion de l’égalité entre les hommes et les femmes. Mais, quel est le lien entre le port du foulard et l’égalité des sexes ? L’arrêt n’en dit rien. Par ailleurs, quel est le sens du port du foulard ? Comme le relève la Cour constitutionnelle allemande dans son arrêt du 24 septembre 2003, le port du foulard n’a pas de signification univoque et cette pratique répond à des motivations variables. Elle ne symbolise pas nécessairement la soumission de la femme à l’homme et, dans certains cas, certains soutiennent qu’elle pourrait même être un instrument d’émancipation de la femme. Dans ce débat, la voix des femmes est absente, celles qui portent le foulard comme celles qui choisissent de ne pas le porter.

12.  L’arrêt de la Grande Chambre se réfère ici à la décision Dahlab c. Suisse du 15 février 2001 en reprenant la partie de la motivation de cette décision qui est la plus contestable à mes yeux, à savoir que le port du foulard est un « signe extérieur fort », un symbole qui « semble être imposé aux femmes par un précepte religieux difficilement conciliable avec le principe d’égalité des sexes » et que cette pratique est difficile à « concilier (...) avec le message de tolérance, de respect d’autrui et surtout d’égalité et de non-discrimination que, dans une démocratie, tout enseignant doit transmettre à ses élèves » (§ 111 in fine).

Il n’appartient pas à la Cour de porter une telle appréciation, en l’occurrence unilatérale et négative, sur une religion et une pratique religieuse, tout comme il ne lui appartient pas d’interpréter, de manière générale et abstraite, le sens du port du foulard ni d’imposer son point de vue à la requérante. Celle-ci – qui est une jeune femme adulte et universitaire – a fait valoir qu’elle portait librement le foulard et rien ne contredit cette affirmation. A cet égard, je vois mal comment le principe d’égalité entre les sexes peut justifier l’interdiction faite à une femme d’adopter un comportement auquel, sans que la preuve contraire ait été apportée, elle consent librement. Par ailleurs, l’égalité et la non-discrimination sont des droits subjectifs qui ne peuvent être soustraits à la maîtrise de ceux et de celles qui sont appelés à en bénéficier. Une telle forme de « paternalisme » s’inscrit à contre-courant de la jurisprudence de la Cour qui a construit, sur le fondement de l’article 8, un véritable droit à l’autonomie personnelle (Keenan c. Royaume-Uni, arrêt du 3 avril 2001, § 92 ; Pretty c. Royaume-Uni, arrêt du 29 avril 2002, §§ 65-67 ; Christine Goodwin c. Royaume-Uni, arrêt du 11 juillet 2002, § 90). Enfin, si vraiment le port du foulard était contraire en tout état de cause à l’égalité entre les hommes et les femmes, l’État serait alors tenu, au titre de ses obligations positives, de l’interdire dans tous les lieux, qu’ils soient publics ou privés.

13.  Dans la mesure où l’interdiction de porter le foulard islamique dans l’enceinte universitaire n’est pas, à mes yeux, fondée sur des motifs pertinents et suffisants, elle ne peut être considérée comme une ingérence « nécessaire dans une société démocratique » au sens de l’article 9 § 2 de la Convention. Dans ces conditions, il y a atteinte au droit à la liberté de religion de la requérante garanti par la Convention.


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