Clauses sociales et environnementales et marchés publics





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Clauses sociales et environnementales et marchés publics

En Europe

Laurence Boy
Professeur à l’Université de Nice Sophia Antipolis

CREDECO/GREDEG UMR 6227 CNRS

16/01/10

L’importance quantitative et qualitative des marchés publics n’est plus à démontrer1. Les retombées directes et indirectes sont particulièrement importantes aussi bien dans les pays en développement que les pays les moins avancés. Ils permettent le développement des infrastructures de base et soutiennent, comme dans les pays développés2, les industries de pointe à haute technologie, dont la recherche-développement indispensable à l’innovation3. Dans tous les pays, notamment l’Afrique, de nombreux secteurs comme le bâtiment et les travaux publics sont particulièrement tributaires des marchés publics.
Cette importance quantitative et qualitative des marchés publics explique la valeur d’exemplarité que joue traditionnellement le fonctionnement des marchés publics4. Elle a été à l’origine de l’introduction d’une logique concurrentielle dans le droit des marchés publics en droit français5 et communautaire6. Elle l’est dans les pays en développement7. Aux dangers des marchés de gré à gré – pratiques abusives tant des acheteurs que des offreurs -, on a progressivement substitué la mise en concurrence des opérateurs. Ces marchés devaient devenir ainsi exemplaires du point de vue purement économique8. L’ouverture à la concurrence devait, en outre, renforcer l’exemplarité que doit revêtir le fonctionnement des marchés dans la mesure où il a toujours obéit à l’idée de gestion efficace dans l’utilisation des deniers publics9. Cette considération prend une importance toute particulière dans les pays africains dans lesquels est souvent dénoncée la corruption ainsi que l’incurie des administrations. La corruption se retrouve plus ou moins dans tous les pays. En Afrique, elle touche de nombreux domaines. Le secteur le plus touché est toutefois celui de l’Administration publique où elle s’exerce à tous les échelons. Elle est, par exemple, utilisée par les entreprises privées proches du pouvoir en place pour s’arroger la quasi-totalité des marchés publics, tuant dans l’œuf la transparence et l’équité nécessaires à la bonne gestion des fonds publics10. C’est dire que, ainsi que cela a été souligné, il faut toujours un corrupteur (souvent les multinationales) et un corrompu11. La transparence et la mise en concurrence ont précisément pour objet la lutte contre la corruption12, y compris en France13, et la bonne utilisation des deniers publics. La réitération constante de pratiques anticoncurrentielles par les offreurs et de pratiques discriminatoires par les pouvoirs publics ont transformé certains secteurs d’activités des marchés publics en véritable « chasse gardée »14 de grands groupes que l’on peut qualifier de pouvoirs privés économiques15.
En droit interne, c’est plutôt la nécessité de répondre aux besoins propres de l’administration qui est à l’origine de l’introduction de la transparence dans le droit des marchés publics. Inversement, le droit communautaire des marchés publics est plutôt guidé par une logique concurrentielle16 laquelle explique l’irruption du droit de la concurrence dans un domaine jusque là préservé. A ces deux objectifs liés à l’exemplarité dans la passation des marchés publics s’est ajoutée récemment une préoccupation de développement durable17. L’importance économique des marchés publics avait conduit dans la logique concurrentielle initiale la plupart des acheteurs publics à ne se référer qu’à un seul critère d’attribution des marchés : celui du prix18 : il active la concurrence entre les concurrents potentiels ; il protège les deniers publics. Pourtant, celui-ci peut se révéler potentiellement favorable non seulement à un déclin de la qualité des achats publics mais encore à une remise en cause d’un fonctionnement véritablement concurrentiel des marchés. Il peut conduire les entreprises à faire des offres anormalement basses conduisant à l’élimination des plus faibles et à une concentration renforcée de l’offre renchérissant in fine le coût des achats19. Par ailleurs, très vite cette prééminence du prix a entraîné un moins-disant social20.
Les réformes communautaire21 et française ont peu à peu remis en cause cette « dictature » du prix. Le nouveau Code des marchés publics français et le droit communautaire mettent désormais en avant au titre du mieux disant la référence à « l’offre économiquement la plus avantageuse »22 ouvrant ainsi la porte à d’autres critères que celui du prix, dés lors qu’ils sont économiques23. Suivant les souhaits de la Cour de justice et du Parlement européen, la Commission devait adopter des directives mettant aussi au cœur des marchés publics la notion de mieux-disant entendu au sens d’offre économiquement la plus avantageuse, ce qui autorisait la prise en compte de critères supplémentaires. Dans la logique des textes communautaire24, la promotion du mieux-disant n’a pas seulement pour objet l’acheteur public et de promouvoir certaines valeurs mais s’inscrit dans le droit fil du marché et de l’amélioration de son fonctionnement.
L’originalité du droit communautaire est d’avoir su ajouter aux préoccupations initiales fondées uniquement sur la construction du marché commun, puis du marché unique un certain nombre de valeurs non marchandes comme l’environnement, la santé, voire le social. Les limites de cette intégration tiennent notamment au fait qu’elle doit s’opérer via le marché, c’est-à-dire en donnant une valeur concurrentielle à ces valeurs. C’est ainsi que l’écolabel communautaire qui permet aux consommateurs d’identifier les biens les moins attentatoires à l’environnement est un signal du marché qui désigne un marché de niche au sein du marché général d’une catégorie de produits25. Le paradoxe est que les valeurs non marchandes comme l’environnement n’y sont efficaces qu’à la condition d’être intégrées par le droit de la concurrence. Il semble que s’instaure une distinction entre l’ordre marchand sticto sensu et l’ordre concurrentiel26. On retrouve ce paradoxe lorsque l’on étudie l’ordre concurrentiel et les droits sociaux fondamentaux27. Les droits sociaux peuvent, eux aussi, être utilisés comme instruments au service du marché28 et non seulement des travailleurs (le mieux-disant social) tandis que le marché peut aussi être un vecteur d’efficacité pour assurer la promotion des droits sociaux. Les lois sociales sont partiellement imputables à la concurrence que se livraient les entreprises à partir de 184129. Au final cependant, les valeurs environnementales30 sociales et éthiques – non travail des enfants, liberté syndicale -, ne sont substantiellement respectées que lorsqu’elles se traduisent en données économiques. Dans cette optique, l’intégration du mieux disant environnemental et social dans l’offre économiquement la plus avantageuse en droit des marchés publics peut traduire éventuellement des avancées pour les valeurs non marchandes. Le droit communautaire pourrait être théoriquement31 un exemple pour d’autres pays en train de se doter d’un droit des marchés publics, comme ceux de l’Union économique et monétaire de l’Afrique de l’Ouest ou de l’Afrique centrale.
A y regarder de près pourtant, on perçoit la relative difficulté pour le droit des marchés publics à prendre en compte aujourd’hui ces valeurs. A côté de l’obstacle tenant à la difficulté d’attribuer une valeur « concurrentielle » à ces dernières, le droit positif se heurte à l’analyse traditionnelle et formelle de l’objet des marchés publics32, spécialement en ce qui concerne le droit social. Il semble pourtant qu’un espoir se dessine avec l’apparition récente de la notion de contrat global. En effet, une analyse substantielle des marchés publics en tant que contrats d’Etat, voire de contrats de développement, devrait permettre une véritable prise en compte du mieux-disant environnemental et social dans les marchés publics.


  1. La timide prise en compte du mieux-disant environnemental par l’objet formel des marchés publics.


Les directives communautaires de 2004 permettent désormais d’intégrer en principe des considérations environnementales dans les marchés publics. Elles font suite à un long débat qui a commencé en 1996 par le Livre vert de la Commission sur l’avenir des marchés publics en Europe. Elles ne semblent cependant pas avoir fait cesser toute controverse comme en témoignent les discussions doctrinales qui ont suivi la réforme française du droit des marchés publics.


  1. Les débats.


- C’est la communication interprétative sur le droit communautaire applicable aux marchés publics qui a permis d’intégrer les préoccupations environnementales dans les marchés publics33. Pour la première fois, l’environnement pouvait être pris en compte et ce, à chaque stade de la procédure de passation des marchés : accès au marché et condition d’attribution du marché. La portée juridique de ce texte demeurait cependant sujette à discussion. Les communications indiquent généralement la politique qu’envisage de suivre la Commission mais elles n’ont pas de valeur juridique en elles-mêmes34. On peut faire valoir cependant que le juge communautaire a, à plusieurs reprises postérieurement à cette communication, donné un fondement juridique au mieux-disant environnemental. L’arrêt Concordia affirmait déjà que les critères de l’offre économiquement la plus avantageuse pour le pouvoir adjudicateur n’avaient pas nécessairement à être de nature « purement économique »35. Avec cette décision, on estime que l’acheteur public peut fixer non seulement des critères de sélection mais y ajouter des conditions d’exécution. Il pourrait ainsi exiger une source d’énergie renouvelable36 pour des bâtiments publics, des normes d’efficience énergétique ou encore des mesures de protection des nappes phréatiques37. L’avantage de cette solution était évident : elle permettait à l’acheteur public en procédure restreinte, de limiter le nombre de candidatures reçues en nombre supérieur au nombre indiqué dans l’avis. Elle fixait aussi les obligations précontractuelles et contractuelles du candidat et permettait, en cas de non respect, de mettre en œuvre aisément sa responsabilité contractuelle (faux renseignements, présentation de documents inexacts38).

Cette avancée en faveur du mieux-disant environnementale a cependant été stoppée par le Conseil européen en 2003 et la question se pose de savoir si la réforme française du Code des marchés publics est susceptible de remettre en cause la vision étroite de l’objet des marchés publics faite par le droit communautaire.
Le coup d’arrêt semblait sans équivoque puisqu’il faisait suite à une opposition tranchée entre le Parlement et le conseil. Malgré les souhaits du Parlement, le Conseil a précisé que l’introduction du critère environnemental n’était possible que s’il était directement justifié par l’objet du marché (souligné par nous). L’idée est que seul un lien avec l’objet principal du contrat peut être utilisé de façon efficace, objective et non discriminatoire. L’environnement demeure donc subordonné au marché. La prise en compte de l’environnement dans les achats publics ne doit pas enfreindre les règles du marché intérieur ainsi que l’ensemble des principes communautaires et internationaux qu’ils soient relatifs au commerce, à la concurrence ou à la libre circulation des marchandises39. La directive de 2004 est donc conforme aussi au droit de l’Organisation Mondiale du Commerce. En effet, l’Accord sur les marchés Publics (AMP) de l’OMC constitue le principal instrument plurilatéral garantissant aux entreprises étrangères l’accès aux marchés européens et aux entreprises européennes l’accès aux marchés étrangers. Alors que la plupart des instruments de l’OMC sont des accords multilatéraux ratifiés par tous les membres, l’AMP constitue un accord plurilatéral du fait que tous les membres n’y participent pas. C’est ainsi que si la Chine en fait partie, les pays africains et l’Inde ne l’ont pas ratifié. Conforme à la stricte logique mercantiliste de l’OMC, l’AMP ne contient aucune disposition permettant la prise en compte de préoccupations non marchandes. Les règles sont celles de la transparence et de la non discrimination qui ne favorisent pas des considérations autres que purement économiques dans les conditions d’accès aux marchés publics. Même si la déclaration de Doha, dans le prolongement de la notion de traitement différencié de l’OMC, prévoit la prise en compte des intérêts des pays en développement, ce ne peut être que sur la base de considérations économiques40. Il semble difficile dans ces conditions et, même si l’AMP était ratifié par les pays en développement, d’introduire, par exemple des critères qui permettraient soit la prise en compte des travailleurs locaux soit la préservation d’un certain environnement, du moins dans les conditions des appels d’offres.
- La résistance française.
Le nouveau Code français des marchés publics permet, au contraire, d’intégrer la contrainte environnementale dans la passation des marchés publics. Le texte a été salué par la doctrine qui a notamment relevé que « les acheteurs publics ont désormais la possibilité d’orienter leur décision vers des produits et services protégeant mieux l’environnement en stipulant des critères environnementaux dans leur offre » (souligné par nous)41. Le décret du 7 janvier 200442 et l’arrêté du 26 février 200443 autorisent donc les acheteurs à examiner les savoir-faire des candidats en matière de protection de l’environnement au travers de l’appréciation de leurs capacités techniques. Sachant que chaque année les marchés publics portent sur des produits et des services de plusieurs milliards d’euros, on comprend que ces textes peuvent contribuer sensiblement contribuer à une amélioration environnementale des produits et services. On sait que parmi les instruments juridiques susceptibles de contribuer à la préservation de l’environnement, les pouvoirs publics recourent de plus en plus souvent, à côté de la police administrative, à l’un des piliers du droit : l’outil contractuel44. Ce dernier a le mérite sur la contrainte publique d’être mieux accepté par les agents économiques et de contribuer ainsi à une meilleure effectivité du droit de l’environnement. Le droit français des marchés publics recourt ici à la technique contractuelle pour responsabiliser à la fois l’acheteur public et les entreprises et les sensibiliser aux impératifs environnementaux des modes de production et du fonctionnement des pouvoirs publics. Il permet d’intégrer aux exigences de l’intérêt général, guide de l’administration, la protection de l’environnement et cela, dés le stade de l’appel d’offres du marché public. Les défenseurs de l’environnement peuvent-ils se féliciter de cette avancée ? Une lecture formelle de l’objet du marché public permet, hélas, d’en douter.
B. La réalité des avancées.
Les textes communautaires et surtout la réforme française permettent a priori aux administrations adjudicataires désireuses d’avoir un comportement durable d’imposer à leurs cocontractants des exigences environnementales afin d’obtenir les marchés publics. Cette vision des choses est contredite par une lecture formelle, voire formaliste, de l’objet du marché public.
- Une lecture formelle de l’objet des marchés publics.
La loi française n’envisage certes qu’une opportunité pour les collectivités. Elles peuvent recourir à des critères environnementaux additionnels pour préciser leur appel d’offres mais la loi n’impose aucunement aux pouvoirs publics d’avoir une attitude « durable ». On peut penser cependant que nombreuses seront les collectivités locales à y recourir cependant, tant ces préoccupations deviennent importantes pour les populations45. Ce que regrettent de nombreux auteurs c’est l’interprétation que l’on devrait faire des textes communautaires et donc français du lien nécessaire entre les critères environnementaux et l’objet principal du contrat46. Selon ces derniers, le doute n’est plus permis depuis un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 3 décembre 200347. En l’espèce, s’agissant d’un critère relatif dans l’appel à l’utilisation d’énergie renouvelable pour la fourniture d’électricité, la Cour, après avoir rappelée au point 66 que les critères écologiques retenus par le pouvoir adjudicateur en tant que critères d’attribution afin de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse doivent, notamment, être liés à l’objet du marché, estime que la consommation annuelle prévisible d’énergie à partir des sources renouvelables « ne saurait être considérée comme liée à l’objet du marché ». Le critère environnemental retenu ne correspondait pas à l’énergie à fournir au pouvoir adjudicateur directement lui-même mais à des quantités que les soumissionnaires devaient fournir à des clients autres que le pouvoir adjudicateur (point 67), à savoir des consommateurs finals48. Avec la réforme du Code français des marchés, la doctrine se divise entre pessimisme et optimisme. Selon certains, « devant un tel activisme des autorités communautaires et françaises, le Conseil d’Etat ne pourra que céder dans son refus dans son refus de principe de tout critère additionnel »49. La notion de critères garantissant l’objectivité de l’intégralité de la procédure devrait inciter les administrations adjudicataires à être particulièrement vigilantes50. La hiérarchisation ou la pondération des critères issue de la jurisprudence communautaire conduirait, elle, les acheteurs publics à prendre des précautions afin d’éviter tout risque contentieux lié à la mise en concurrence ou au délit de favoritisme51.
L’analyse de l’objet du marché mérite que l’on s’y attarde quelque peu. En effet, la doctrine s’attache généralement à l’objet des obligations nées du contrat, rarement à l’objet du contrat. L’objet de l’obligation est, dit-on, la réponse à la question de savoir « à quoi se sont engagées les parties ? »52. Selon le Code des marchés publics, les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services53.
S’attachant à une vision étroite de l’objet, entendu au sens où l’avantage économique procuré par la prestation de l’opérateur doit nécessairement profiter directement au pouvoir adjudicateur, on risque non seulement de vider de son contenu la référence autorisée par les textes à des critères environnementaux mais encore de dénaturer la notion de « besoins » du pouvoir adjudicateur. C’est pourtant en ce sens que s’est prononcée la Commission européenne. Dans son Livre vert du 27 novembre 1996, par exemple, elle estimait déjà que les éléments environnementaux pouvaient servir à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse dans le cas où la référence à ces éléments implique un avantage économique, propre à la prestation (souligné par nous), au bénéfice direct de l’acheteur comme la prise en compte du traitement des déchets produits par le bien acheté ou du coût du recyclage de ce bien en fin de vie54. Dans cette interprétation qui s’attache, en réalité, à l’objet de la prestation, tout critère environnemental et
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