Barreau de la Seine Saint Denis 29/10/2010





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Troisième donnée le mariage n’est plus le seul contexte dans lequel des enfants naissent :



Alors qu’en 1970 – année de création de l’autorité parentale - seulement 6 % naissaient de parents non mariés, aujourd’hui c’est plus de 50 %. Dès lors l’établissement de la filiation des enfants est devenu plus compliqué et plus aléatoire. Tous les enfants n’ont pas systématiquement comme père légal l’homme avec lequel leur mère est mariée ! La présomption napoléonienne "le père, c'est le mari de la mère" ne fonctionne plus comme par le passé.
Mais par ailleurs, on peut désormais savoir qui est le père, alors que sous l'élaboration du Code civil, en 1804, la paternité était toujours présumée. On parlait "d'insondable mystère".
Quatrième donnée : les couples parentaux constitués ou non dans le mariage sont plus fragiles que par le passé.
Le mariage fondé sur l’amour est plus fragile que s’il l’était sur l’intérêt. Près de 120 000 divorces sont prononcés chaque année, pour environ 280 000 mariages Il ne faut pas en déduire qu’un couple sur deux divorce (les 120 000 divorces d’une année ne sont pas à rapporter aux mariages de l’année, mais à l’ensemble des couples mariés depuis plus de 50 ans), mais la proportion augmente sensiblement d’année en année.

Surtout deux couples sur trois en instance de divorce ont des enfants mineurs et le divorce survenant bien plus tôt que par le passé les enfants sont généralement en bas-âge ce qui n’est pas sans conséquences.
Une cinquième donnée essentielle :
beaucoup de familles se sont recomposées c’est-à-dire que l’un des parents de l’enfant vit avec une autre personne avec laquelle elle peut être marié ou non et qui de fait, sinon en droit, exerce de l’autorité sur l’enfant. Entre temps d’autres formules peuvent avoir été vécues où des adultes se seront attachés – et réciproquement à l’enfant. De telle sorte qu’il est de moins en moins rare qu’un enfant ait plusieurs adultes – au-delà des ses parents – qui entendent et peuvent être légitimes à exercer de l’autorité sur lui. Comment concilier ces différentes compétences et sources de contradictions dans la direction et la protection de l’enfant. Si certains enfants manquent de parents responsables d’autres en débordent qui se déchirent entre eux ou tout simplement renvoient des modèles de vie très différents et parfois inconciliables.
Une Sixième donnée doit être prise en compte : l’allongement de la durée de la vie.
Cet allongement va amener des couples à vivre plus longtemps ensemble que par le passé, ce qui ne sera pas sans incidence sur leur stabilité.
Et cela amène aussi les anciens à être vivants et présents dans l’univers de leurs petits enfants. Il faut désormais tenir compte du fait que les grands parents sont souvent présents dans l’univers de l’enfant ; ils sont en forme physique et intellectuelle et disposent de moyens financiers parfois supérieurs aux parents. Ils jouent incontestablement un rôle dans l’éducation de leurs petits enfants.

La nouvelle loi sur l’autorité parentale devra prendre en compte cette nouvelle place des tiers.
Septième donnée : Les débats autour du PACS, l'émergence au grand jour de couples homosexuels, masculins ou féminins, qui souhaitent avoir des enfants ou qui en ont - on estime entre 150 et 300 000 en France - nous a amené à poser la question : qu'et-ce qu'être parent ? De quoi un enfant a besoin pour grandir ? D'un homme et d'une femme ? Nous savons depuis des siècles qu'il y a des enfants de mère célibataire. Nous pensons qu'un enfant a surtout besoin de vérité.
Huitième donnée : une plus grande précocité des enfants dans certains domaines de la vie quotidienne.

Dans beaucoup de domaines, les enfants se débrouillent mieux que leurs parents, par exemple face à l’informatique. Beaucoup d’entre nous ont été initié à naviguer sur le web par leurs enfants. Serge Tisseron va jusqu’à parler d’une inversion des générations.
Il paraît évident que le point de vue de l’enfant ne peut plus être négligé comme il l’a trop été dans le passé au nom de « Tais-toi et obéis ! » (j’ai connue une vieille grand tante, institutrice à la retraite, qui disait les 4 plus belles lettres de la langue française, c’est OBIC) .
Neuvième : la culpabilisation de parents

Mais de plus en plus, comme il faut un responsable on va mettre en cause les parents, considérés comme démissionnaires. Et développer des mesures pour encadrer ses nouveaux incapables "stages parentaux"4, "contrats de responsabilité parentale"5, mesures d' "accompagnement parental"6t les mesures de dépistage et de contrôles.

Ceci entrainera d’autres réformes :
* La loi du 22 juillet 1987 dite loi Malhuret viendra reconnaître et légaliser ces évolutions.
Les deux principaux apports de cette loi sont :
- la légalisation de l'exercice conjoint de l'autorité parentale après divorce
- Une simplification des procédures pour que les parents naturels exercent en commun l'autorité parentale une simple déclaration conjointe suffit désormais;
* Le 20 Novembre 1989, les Nations Unies adoptent à l'unanimité la Convention des droits de l'enfant. Ce texte, signé par la France le 6 janvier 1990, puis ratifié suite 20 août 1990 est entré en vigueur le 2 septembre 1990
Ce texte a dans les pays qui l'ont ratifié une force supérieure aux lois nationales. Il établit largement un droit à l'enfance, constitué notamment par le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux (article 7) et par la reconnaissance de "la responsabilité commune des deux parents pour ce qui est d'élever l'enfant et d'assurer son développement" (article 18).
Dès 1990 les pouvoirs publics ont eu le souci d’adapter le droit français afin qu’il soit au plus tôt et au mieux en harmonie avec les termes de la Convention.

Parmi les nombreux textes qui ont résulté de cette démarche, la loi du 8 janvier 1993 :
- instaure un juge de base dans le champ familial le juge aux affaires familiales mis en place au 1er février 1994 compétent pour toutes les affaires de divorce, d'obligation alimentaire, de contribution aux charges du mariage, d'exercice de l'autorité parentale, de modification du nom de l'enfant naturel et des prénoms. Par exception, le juge d’instance continuera à s’occuper des conséquences de l’incapacité des enfants et le juge des enfants aura toujours en charge l’enfance en danger et l’enfance délinquante;
- établit une plus grande égalité des parents dans l'exercice de l'autorité parentale sur l'enfant naturel : désormais le législateur franchit le pas ; pour le couple qui se sépare, marié ou non, la priorité est l’autorité parentale conjointe ; l’exception l’exercice par un seul parent;
- Mais le législateur introduit un système complexe pour les enfants dont les parents ne sont pas mariés ensemble et qui les reconnaissent pourtant : pour exercer conjointement l'autorité parentale il faut non seulement que ces deux reconnaissances intervient dans l’année de la naissance, mais encore que les parents vivent en commun au moment de la deuxième reconnaissance et qu’ils disposent d’un certificat de vie commune délivré par le greffe du juge aux affaire familiales, ce qui s’avèrera complexe.
- étend les conditions d'audition, voire de consentement de l'enfant "dans toute procédure le concernant" notamment au-delà de treize ans, mais il ne change rien à la règle de 1987 : l’enfant peut demander à être entendu et le juge est en droit de refuser.
Puis vint 2002 et la loi du 4 mars 2002
1/ NOUVELLE DEFINITION DE L’AUTORITE PARENTALE 371-1 CC 

l’autorité parentale a pour finalité l’intérêt de l’enfant
ses fonctions sont précisées (protection, développement…)
 
l’enfant est associé aux décisions qui le concernent

cet article est lu lors du mariage et lors de la déclaration solennelle de reconnaissance de l’enfant
 
l’obligation d’entretien de l’enfant ne cesse pas de plein droit lorsque l’enfant est majeur
2/ LE DROIT A DEUX PARENTS
 
L’autorité parentale est fondée sur le principe du maintien des liens avec les deux parents
Suppression de l’obligation de communauté de vie pour établir l’exercice de l’AP si les parents ne sont pas mariés (372 CC),
résidence alternée – médiation
– espace rencontre parents-enfants (2007)
3/ la place des tiers

  • aménagement de la Délégation d’autorité parentale

  • place des gds parents

  • non séparation des frères et sœurs.


Donc, le dispositif actuel est simple :
QUI EXERCE L’AUTORITE PARENTALE ?

1/ filiation unique : le parent qui a reconnu

2/ filiation établie avec les deux parents avant l’âge de 1 an (parents mariés ou non) exercice commun
s’applique aux enfants nés avant la loi de 2002

3/ filiation établie avec les deux parents après l’âge de 1 an ou par décision judiciaire : celui qui a reconnu en premier sauf déclaration conjointe devant le TGI

4/ divorce : exercice commun


3/ L’émergence du droit de l’enfant

Une autre donnée va affecter l’autorité parentale et son exercice, c’est l’émergence des droits de l’enfant.
1- La CIDE a été promulguée le 20 novembre 1989 et ratifiée par la France en 1990.
Il fallait donc mettre notre droit en conformité avec la Convention. Ce qui se fera par diverses lois ultérieures ;
2- L’article 12 de la CIDE dispose


1. Les États parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.
2. À cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale.
Tel n’était pas le cas dans notre droit.
* La loi du 4 mars 2002 va introduire dans le Code Civil que les parents associent l’enfant aux décisions que le concernent, selon son âge et son degré de maturité.

* Pour ce qui est des procédures judicaires, il faudra attendre la loi du 5 mars 2007 pour que l’art 388-1 du code civil dispose que si le mineur capable de discernement demande à être entendu dans une procédure le concernant, cette audition est de droit.
  «  Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.
   Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.


   L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.
   Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. »

3- l’ Article 18
1. Les États parties s'emploient de leur mieux à assurer la reconnaissance du principe selon lequel les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d'élever l'enfant et d'assurer son développement.
Cela se traduira par

  • la possibilité d’un double nom (père-mère ou mère-père) par une autre loi du même

4 mars 2002, le nom de famille remplaçant le nom patronymique,

  • par la possibilité de résidence alternée


4- Pour autant l’enfant a-t-il le droit de connaître ses parents ?

Non, c’est seulement une possibilité si les parents le veulent bien. En effet la France maintient la disposition de l’art 57 du Code civil selon lequel il est obligatoire de déclarer les naissances dans le 3 jours, mais il n’est pas obligatoire d’indiquer le nom des père et mère
La loi Ségolène Royal du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines personnelles des enfants adoptés et pupilles de l’Etat ne crée pas un droit, mais aménage des possibilités si la mère le veut bien, par l’intermédiaire d’un organisme : le CNAOP.

Actuellement donc, nous sommes dans un dispositif exceptionnel en Europe, où un enfant peut être amputé de son identité.


4/ Les contrôles de l’exercice de l’AP



  1. de la parenté à la parentalité


Mais la parenté et la filiation ne sont pas seulement une affaire individuelle, cela intéresse la société.

C’est pourquoi a émergé depuis une cinquantaine d’années (1960) le concept de parentalité.
La parenté est une structure, définie par le code civil, au chapitre sur les Successions. Ce n’est pas par hasard : la parenté a pour objectif de mettre en place un système de transmission – de la vie – du nom – de l’héritage. C’est purement juridique, il n’y a pas d’affectif là dedans.
La parentalité, elle est une fonction : c’est ce que des adultes, parents ou non,
Elle est défini par Martine LAMOUR, Marthe BARRACO comme "l'ensemble des réaménagements psychiques et affectifs qui permettent à des adultes de devenir parents, c'est-à-dire de répondre aux besoins de leur(s) enfant(s) à 3 niveaux :

• le corps (les soins nourriciers)

• la vie affective

• la vie psychique

C'est un processus de maturation"7
A partir de là on va élaborer les concepts de parentalité efficace et de parentalité défaillante; et la notion de compétences parentales.

C’est ce que vont apprécier les juges des enfants.

Les politiques vont mettre en place des actions de soutien à la parentalité.
Mais cette responsabilité entraine des contrôles :


  1. la loi du 31 mars 2006 a institué un contrat de responsabilité parentale.


De quoi s’agit-il ? art L222-4-1 CASF

   En cas d'absentéisme scolaire, … , de trouble porté au fonctionnement d'un établissement scolaire ou de toute autre difficulté liée à une carence de l'autorité parentale, le président du conseil général, de sa propre initiative ou sur saisine de l'inspecteur d'académie, du chef d'établissement d'enseignement, du maire de la commune de résidence du mineur, du directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales ou du préfet, propose aux parents ou au représentant légal du mineur un contrat de responsabilité parentale ou prend toute autre mesure d'aide sociale à l'enfance adaptée à la situation. Ce contrat rappelle les obligations des titulaires de l'autorité parentale et comporte toute mesure d'aide et d'action sociales de nature à remédier à la situation. Son contenu, sa durée et les modalités selon lesquelles il est procédé à la saisine du président du conseil général et à la conclusion du contrat sont fixés par décret en Conseil d'Etat. Ce décret fixe aussi les conditions dans lesquelles les autorités de saisine sont informées par le président du conseil général de la conclusion d'un contrat de responsabilité parentale et de sa mise en oeuvre.

   Lorsqu'il constate que les obligations incombant aux parents ou au représentant légal du mineur n'ont pas été respectées ou lorsque, sans motif légitime, le contrat n'a pu être signé de leur fait, le président du conseil général peut :
   1º Demander au directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales la suspension du versement de tout ou partie des prestations afférentes à l'enfant, en application de l'article L. 552-3 du code de la sécurité sociale ;
   2º Saisir le procureur de la République de faits susceptibles de constituer une infraction pénale ;
   3º Saisir l'autorité judiciaire pour qu'il soit fait application, s'il y a lieu, des dispositions de l'article 375-9-1 du code civil.


  1. La loi du 5 mars 2007 sur la prévention de la délinquance a créé un conseil pour les droits et devoirs des familles. De quoi s’agit-il ?


Article L141-1 CASF

Le conseil pour les droits et devoirs des familles est créé par délibération du conseil municipal. Il est présidé par le maire ou son représentant au sens de l'article L. 2122-18 du code général des collectivités territoriales. Il peut comprendre des représentants de l'Etat dont la liste est fixée par décret, des représentants des collectivités territoriales et des personnes oeuvrant dans les domaines de l'action sociale, sanitaire et éducative, de l'insertion et de la prévention de la délinquance. Les informations communiquées, le cas échéant, à ses membres ne peuvent être divulguées à des tiers sous peine des sanctions prévues à l'article 226-13 du code pénal. (sur le secret professionnel)
Le président du conseil pour les droits et devoirs des familles le réunit afin :

- d'entendre une famille, de l'informer de ses droits et devoirs envers l'enfant et de lui adresser des recommandations destinées à prévenir des comportements susceptibles de mettre l'enfant en danger ou de causer des troubles pour autrui ;

- d'examiner avec la famille les mesures d'aide à l'exercice de la fonction parentale susceptibles de lui être proposées et l'opportunité d'informer les professionnels de l'action sociale et les tiers intéressés des recommandations qui lui sont faites et, le cas échéant, des engagements qu'elle a pris dans le cadre d'un contrat de responsabilité parentale.
Le conseil pour les droits et devoirs des familles est informé de la conclusion d'un contrat de responsabilité parentale … ou d'une mesure d'assistance éducative ordonnée dans les conditions fixées à l'article 375 du code civil.
Il est consulté par le maire lorsque celui-ci envisage de proposer un accompagnement parental prévu à l'article L. 141-2 du présent code.

Il peut, sans préjudice des dispositions prévues à l'article 375-9-1 du code civil, lorsque le suivi social ou les informations portées à sa connaissance font apparaître que la situation d'une famille ou d'un foyer est de nature à compromettre l'éducation des enfants, la stabilité familiale et qu'elle a des conséquences pour la tranquillité ou la sécurité publiques, proposer au maire de saisir le président du conseil général en vue de la mise en oeuvre d'une mesure d'accompagnement en économie sociale et familiale.
4. Enfin la même loi crée un accompagnement parental :

Article L141-2 CASF

Lorsqu'il ressort de ses constatations ou d'informations portées à sa connaissance que l'ordre, la sécurité ou la tranquillité publics sont menacés à raison du défaut de surveillance ou d'assiduité scolaire d'un mineur, le maire peut proposer aux parents ou au représentant légal du mineur concerné un accompagnement parental. Il vérifie qu'il n'a pas été conclu avec eux un contrat de responsabilité parentale et qu'aucune mesure d'assistance éducative n'a été ordonnée (par le juge des enfants).
Cet accompagnement parental consiste en un suivi individualisé au travers d'actions de conseil et de soutien à la fonction éducative.

L'accompagnement parental peut aussi être mis en place à l'initiative des parents ou du représentant légal du mineur.

Lorsqu'un accompagnement parental est mis en place, le maire sollicite l'avis du président du conseil général. Il en informe l'inspecteur d'académie, le chef d'établissement d'enseignement, le directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales et le préfet.

Au terme de l'accompagnement, il est délivré aux parents ou au représentant légal du mineur une attestation comportant leur engagement solennel à se conformer aux obligations liées à l'exercice de l'autorité parentale.

Lorsque les parents ou le représentant légal du mineur refusent sans motif légitime l'accompagnement parental ou l'accomplissent de manière partielle, le maire saisit le président du conseil général en vue de la conclusion éventuelle du contrat de responsabilité parentale.


  1. la suppression des prestations familiales (loi Ciotti 2010)

Enfin tout récemment la
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