Instruction historique au droit d’où vient le droit contemporain ?





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INSTRUCTION HISTORIQUE AU DROIT


D’où vient le droit contemporain ?
Plus de droit public, droit politique.
Le code civil : 1804 ; 4 rédacteurs :

  1. 2 pays langue d’oïl (nord), droit coutumier.

  2. 2 pays du sud de droit écrit.

Pays de droit écrit : système de droit Romain dans les pays du sud ; dans le nord droit coutumier.

Portalis a fait transparaître ses connaissances dans le code civil
Le droit Romain est ancien, le droit coutumier est né à la chute de l’Empire Romain. Le droit coutumier est un droit local, plus national (Paris ville du royaume). Les coutumes «nationalisme juridique » s’inspire très fortement en matière de droit privé, civil, famille, du droit canonique.

  1. 3° source : source germanique, les invasions barbares.

  2. Droit Romain et droit canonique : droit écrit, droit de spécialistes, de grands savants. Les coutumes sont orales, vulgaires. La coutume on l’écoute et elle est plus disponible aux communs des mortels.

  3. L’Empire : système politique qui transcende les nations.

  4. Droit canonique : droit de l’Eglise Catholique qui transcende aussi les nations.

  5. Coutumes plus locales, nationales.


I Les droits à vocations universelles

L’esprit du droit Romain, comment s’est il développé dans l’histoire Romaine ?

Lien entre l’évolution historique de Rome et la civilisation Romaine. Sans être radicalement différent du droit canonique ce n’est que l’esprit qui change ;ce sont quand même des transformations majeures par rapport au droit Romain. Ce distingue par la transformation globale qui les inspire ; le droit canonique s’adapte à des peuples très divers.  Le droit romain est assez abstrait.

ROMULUS : 750 AV J-C : fondation d’une ville nouvelle, en traçant un sillon autour (avec 2 portes) de la ville nouvelle ; sillon intangible, sacré, et Rémus en franchissant le sillon au lieu des portes provoque son frère et celui-ci le tua . Romulus fut le 1° roi de Rome. Cette période s’arrête en 509 av J-C : on a chassé les rois de Rome, car Rome commence à la frontière du Tibre, au sud, et au nord ce sont les Etrusques qui dominent, avec Darcin.

Ce sont les Etrusques qui ont introduit la notion d’état (tousci : étrusque en latin : qui donnera la Toscane car région principale des étrusques).

Les romains font une révolution, la respublica, : la République, avant les romains étaient sous la domination des étrusques jusqu ‘en 509 AV J-C, ensuite ils devinrent des citoyens. Pour remplacer le roi, l’exécutif, on va instituer des consuls. Chaque romain est concerné par le destin de la République, participe à la défense de la cité de l’Etat. En 450 AV J-C les romains vont publier leur 1° code, par écrit et vont le faire connaître sous forme de tables(12) : la loi des 12 tables : à partir de là on peut connaître le premier Etat du droit romain.

-200 AV J-C : Bataille Zana, victoire des armées romaines sur les armées Carthaginoise d’Annibal, (guerres puniques) et de là Rome n’a plus de concurrent et en -150 Carthage est détruite et Rome est maîtresse en méditerranée ,elle devient capital d’un Empire.

La république commence à connaître certaines difficultés , comme avec Sylla. Après la mort de JULES CESAR ils ya de nombreuses rivalités entre Brutus, Marc Antoine , Octave qui deviendra Auguste. Guerre civile qui se termine par une bataille navale, la bataille d’Axiome, remportée par Octave et devient le premier citoyen de Rome ; et devint plus tard Auguste 1er Empereur. L’EMPIRE : 2 grandes zones : l’Empire d’orient avec Constantinople, et l’Empire d’occident avec Rome qui disparaîtra en 476 suite aux invasions barbares.

Le haut Empire : d’Auguste à Déoclésien (284 : III° S après J-C)

Le bas Empire : déclin de l’empire et le droit en subi les conséquences. Le droit du haut Empire est élaboré et celui du bas Empire est médiocre, décadent.

Début IV° S en 306 : 1er empereur chrétien : Constantin (Constantinople). A la chute de l’Empire romain l’Empire Byzantin subsiste jusqu’en 1453, jusqu’à la prise de Constantinople par les Ottomans. C’est en orient que seront effectué les travaux de codifications du droit romain par Justinien : le code Justinien

  • 1453: Prise de Constantinople par les Ottomans: qui deviendra ensuite Istanbul.


I: Le droit Romain

L’antiquité: civilisation Grec et Romaine. Législateur Grec: Dracon.

La civilisation Grec est antérieur à la civilisation Romaine, et les Romains en reconnaissaient la primauté. Dans la cité Romaine à Rome on utilisé le grec, les législateur utilisaient le Latin.

On peut être législateur sans être pour autant juriste.

Les philosophes (législateur): utopies, lois idéales, mais sont de piètre juriste.

Les romains étaient pragmatiques, ne se préoccupaient pas de considération qui avaient une utilité pratique immédiate.

Solon, Platon: plus législateurs que juristes.

Le droit à Rome est une affaire de professionnels.

Qu’Est-ce que le droit?

C’est une invention des Romains.

Juristes romain: Julien, Papinien.

Platon et Aristote: idéologue.

Le but du droit romain était de répondre à des problèmes concrets, ce qui faisait de ce droit un droit moderne. Ces solutions sont ce qu’on appelle aujourd’hui le droit public et privé. Le droit romain est un droit de professionnels; seul le résultat est important, permet de trouver un équilibre dans la société.

VI°S: l’empereur Justinien va codifier le droit romain: d’où le code Justinien.

A.1: Comment (le droit) a-t-il été précocement écrit?

Le droit se transmettait oralement, et le droit romain est précocement écrit: en -450 AV J-C avec les XII tables. En -450 Rome n’est pas grand-chose, ce sont beaucoup de paysans, ils sont un peu barbares, et au fil du temps va se constituer un droit civil. Le droit écrit est plus facile d’accès que le droit oral.

-450: époque pré-contemporaine de la République (-409). En rédigant les XII tables ont s’appuie sur des pratiques préexistantes.

A;1: Le droit à l’époque Royale.

Le droit applicable à la cité (fondement du début de la République en -500 509). Elle ne racontent pas une histoire mais des histoires (les sources de l’époque). A l’origine Rome, les romains, vivaient sous l’emprise de coutumes, croyances religieuses, normes qui formulaient des interdits sous formes de tabous en risquant de commettre une infraction, un « sacrilège »; il y avait des devins, des oracles dont les pratiques s’apparentaient au droit.

SACERDOTETE: prêtre romain (pontife) qui disait le droit, faisait office de juge. Le droit était réservé aux initiés, et ils avaient des secrets réservés aux initiés, les seuls connaissant les formules rituelles préalables. Avant de consulter le droit il fallait consulter les Dieux. Ces prêtres juges appartenaient à l’élite sociale de Rome: le Patriciat; et les membres de ce groupe sont les patriciens. Ce groupe est minoritaire et accapare les fonctions judiciaires, politiques, et religieuses et détiennent le pouvoir de la cité et concentre la richesse foncière de Rome. La majorité qui subit ce pouvoir est mécontente: ce sont les plébéiens ; ils sont beaucoup moins riches, et vont réclamer des lois écrites afin d’avoir connaissance des lois, qui s’affichent publiquement, afin de s’assurer la protection qui leur est du; et aussi pour mieux connaître le roi qui les gouverne. Cette revendication est politique: mettre fin au monopole du droit par les pontifes et mettre fin au monopole des patriciens: c’est une victoire pour la plèbe.

Le contenu de la loi des XII tables: les conditions de rédaction: pour que l’Etat Romain existe vraiment il faut une corrélation entre la plèbe et les patriciens.

Assemblée populaire: commisse.

Assemblée aristocratique: sénat.

La 1er devise de Rome est spéculaire: SPQR: le sénat est le peuple romain.

Le patricien a besoin de la plèbe car sans la plèbe pas d’Etat ; la plèbe se situe sur la Lavantin, et si elle fait défaut la cité n’existe pas. République: la chose publique indépendante du roi. Tous les citoyens sont membres de la République.

XII TABLES: commission de 10 personnes, mixte entre patriciens et plébéiens qu’ on appelle le « décemvir » et qui va rédiger les XII tables. Du moment qu’ils sont nommés ils ont les pleins pouvoirs, (ils sont dictatoriaux), ce qui leur permet de travailler vite.

-450: 10 tables mais jugées incomplètes, et après consultation en -449 édition des deux autres tables. Tables en chêne en bois ou en bronze? C’est là où tout les romains se retrouve à tout moment de la journée pour consulter les tables.

Bien que les originales ne furent jamais retrouvées, le contenu lui fut restitué.

En -390: Rome a 350 ans, et les gaulois de la Gaule Cisalpine ont envahit Rome; et par hypothèse les gaulois auraient détruit les XII tables.

Le citoyen se bat pour sa patrie, le gaulois se bat pour son chef. Les romains se battent pour eux et leur patrie.

Sous Auguste: service militaire obligatoire, car pour être un bon citoyen il faut servir son pays.

En -390 il fallait noter la précarité relative de Rome.

Contenu de la loi des XII tables: source fondamentale de tout le droit privé et public romain.

Droit privé: droit du citoyen.

Droit public: qui concerne le gouvernement de l’Etat.

Représentation populaire: les commisses à côté du sénat.

Règle les fonctions publiques avec l’avènement des consuls, de la préture:les préteurs ( juges, représentants de la loi). Rapport des citoyens avec la loi dans les XII tables.
Droit public : règles qui régissent les relations entre l’Etat et le citoyen. La loi des XII tables règlemente les relations entre les personnes de droit privé.

Egalité entre les citoyens selon leurs classes sociales.

République : fin du Roi mais pas pour autant une démocratie.

L’égalité dans la loi : conquête de la plèbe, plus de soumission de la plèbe par rapport au patriciens Romains.

La famille : base de la société romaine, Rome est une sorte de fédération de familles, dominé par un chef (le père). A Rome ont peut être père de famille sans femme ou enfants ; famille plus abstraite ou juridique que biologique.

Droit privé, de propriété : réglementé dans la loi des XII tables.

Loi des XII tables : expression de génie du droit romain. La religion est peu présente à Rome, polythéiste voire païenne. La population (au début) est paysanne et austère.

La loi des XII tables est restée en vigueur jusqu’au XII°S.
SECTION 2 : la formation du droit civil.

Notion de droit civil (jus civile) : droit du citoyen romain (les kuirites) appliqué aux seuls citoyens romains. Problèmes entre citoyen romains et étrangers que les juristes s’efforce de résoudre.

-450-0 : Modification importante dans la politique, dans l’emprise de Rome, fin de la République, avènement de l’Empire, le droit des citoyen doit tenir compte des évolutions et va être adapté. Ne jamais s’appuyer sur le droit ancien, le respecter mais l’adapter à l’évolution de la société. On ne modifie pas la loi, on l’adapte afin qu’elle ne produise pas d’effets négatifs injustes. C’est la loi qui change la loi et les législateurs (dans notre société) ne sont pas forcément juristes, alors qu’à Rome elle est le fruit des juristes, ce sont les praticiens du droit qui sont à l’origine des modifications du droit.

Les sources du droit :

  • La seule : la loi.

  • Secondaire : la jurisprudence.

  • Tertiaire : la doctrine : réflexion sur le droit par des spécialistes et sur la manière dont le droit doit évoluer.

Les principaux adaptateurs de cette évolution sont des professionnels :

  • Les jurisconsultes : donnent des opinions sur le droit : jurisprudence, qui pour les latins est l’équivalent de la doctrine.

  • Le juge : le préteur qui constitue à Rome le droit prétorien : jurisprudence.

  • La loi : c’est le peuple qui la fait lorsque les deux premiers sont défaillants.


Les lois de la période Républicaine : (-509)

Gaius : jurisconsulte de la période du II°S AP JC : la loi c’est ce que le peuple a voulu ou décidé. Sous l’Empire c’est l’Empereur qui fait la loi et c’est le peuple qui lui a délégué la loi.

Assemblée législative populaire qui vote la loi : les comices ; la loi a pour fondement la volonté du peuple romain. On vote par tribu, formation, par clans hiérarchisés, vote à la majorité des plus favorisés.

Le sénat : assemblée aristocratique qui collabore à l’élaboration de la loi, proposé par un consul, les comices n’ont pas de pouvoir de discussion.

Avant– 340 : loi voté par les comices, devant être ratifiée à posteriori par le sénat (des patrès) ou non.

Après -340 le sénat intervient lorsqu’il autorise à se prononcer sur telle ou telle initiative de la loi consulaire, la loi une fois votée prend le nom du consul qui la proposé : moins de puissance pour le sénat.

Collaboration entre le sénat et les comices : fonctionnement harmonieux.

La loi votée par les comices est une sorte de convention conclu entre citoyens et qui ne peuvent être en contradiction avec les principes généraux du droit tels qu’ils sont consignés dans la loi des XII tables.

Le droit coutumier avait un aspect divin, loi des ancêtres devenant des Dieux : droit divinifié et la loi nouvelle devait respecter fondamentalement la tradition et de faire de la loi une source importante de droit privé.

Loi des XII tables jusqu’à Auguste : plus de 800 lois et 26 concernaient le droit privé.

-445 : loi du mariage entre praticien et plébéens : va entraîner la fusion des deux ordres, permet de changer de statut (présente dans les 26).

Loi agraire sur la propriété foncière : redistribution de la terre.

Ces lots de terre opposent les romains entre eux lors de la redistribution après les conquêtes militaires où l’on distribuait des terres aux soldats méritants.


Rome est en tête des sources du droit : la doctrine, la jurisprudence et le droit prétorien.
A : la jurisprudence : la fonction et le rôle des jurisconsultes (République et Empire).

Sous la République : les jurisconsultes n’ont pas pouvoirs de créer le droit, ce sont des experts en droit, très biens formés dans la rhétorique : connaissance du droit, de la jurisprudence, abordent le droit en tant que praticien du droit, apportent des réponses conformes et en vigueur du droit, apportent une réponse à une question posée, et ne font pas œuvre de doctrine.

CICERON (-50) : les jurisconsultes doivent :

  1.  :Respondere (répondre)

  2. Cavere (prendre soin de).

  3. Agere (agir)


Les jurisconsultes sont à la fois des notaires, des avocats, des avoués. Ils donnent des consultations orales en public, et les réponses sont transcrites sur des tablettes qui présentées aux juges. La fonction de préteur (juge) est élective et il peut ne pas être juriste et à tout intérêt à prendre connaissance des réponses des jurisconsultes. Tout le monde profite des consultations, et les tablettes créent toute une culture juridique.

Prendre des précautions dans les actes juridiques car le droit romain est formaliste (fonction de notaire).

C’est à lui d’assister les plaideurs dans tous les actes de la procédure, mais il n’est pas un avocat car il peut assister deux plaideurs en conflit opposé.

Le jurisconsulte ne créé pas le droit mais interprète le droit civil.

Il éclaire les plaideurs et le juge ; les solutions préconisées, qui sont des solutions pragmatiques qui innovent : les précédents, proposés par le jurisconsulte ; il s’agit d’une rénovation sans transformation du droit.

Les jurisconsultes sous l’Empire (-31) :

L’empereur est la loi vivante, il la fait. Les jurisconsultes deviennent des personnages officiels mais perdent leurs libertés ; conseillers du Prince, ont parfois des fonctions gouvernementales comme Ulpien (parlait de « l’imbécilitas sexux »). Les jurisconsultes contribuent toujours au progrés du droit. (I et II°S : Marc Aurèle) les jurisconsultes sont les protégés de l’Empereur.

Au nom de l’Etat : « jusplupicé »

Bien souvent ce sont les portes voix de l’Empereur.

Tibère (14-37) : création du monopole de la création de jurisconsulte reconnu par l’Empereur, détiennent le monopole du droit au nom de l’Etat.

Les jurisconsultes donnent des avis aux plaideurs qui communiquent cet avis sous forme de plaquettes au juge.

Sous Hadrien l’empereur est le jurisconsulte suprême, il veut se réserver le monopole de l’affiliation du droit ; l’écart entre la jurisprudence et la loi se creuse, et c’est la loi qui l’emporte. L’œuvre des jurisconsultes reconnue officiellement par les Empereurs précédents est remise en cause. Si les opinions de ces jurisconsultes sont concordantes leur avis a force de loi et les juges sont liés, tandis qu’en cas de discordance l’Empereur décide.
B : Le droit prétorien.

Les préteurs (-367) : personnage à l’autorité importante. En 242 : création de nouveaux types de préteur : les préteurs urbain pour régler les conflits entre romains, et les préteurs pérégrins pour les conflits entre romains et étrangers.

Le rôle du juge ce n’est pas de faire la loi mais de l’appliquer.

Quelles sont les attributions des préteurs ?

Ce sont des magistrats, profession très complète, fonctionnaire, agent de l’Etat, vient après le consul ; suit un procès jusqu’au jugement, suit toute la procédure en respectant les formes dans laquelle la justice doit s’appliquer et le préteur doit faire respecter ces formes ; il conduit la procédure, toujours dans l’intérêt du justiciable.

Est investit de l’impérium : donne des ordres au nom de l’Etat auquel on ne peut soustraire ; toutes les décisions sont impératives.

Peut aménager la procédure et créer pour le cas existant des lois.

Procédure dite formulaire repose sur des formules procédurales formées par le préteur, et le plaideur va demander au préteur une formule.

En créant des formules, des actions : création de nouveau droit, création de droit dit prétorien, droit honoraire.

On peut multiplier à l’infini le nombre de droits.

Ce droit prétorien repose toujours sur les XII tables.

Différences et nuances entre droit des XII tables et droit prétorien.

Entre les préconisations des jurisconsultes et les préteurs peu d’écarts, le préteur écoute le jurisconsulte qui lui est un professionnel.

Droit prétorien : jurisprudence.

Produisent en fonction un édit :

La magistrature est annuelle (garantie pour la liberté des citoyens) et va faire connaitre ses pensées dans un acte : l’édit du préteur.

Ils font une proclamation lors de leur entrée en fonction : « le droit de dire ».

Proclamation publique reproduit sur un album.

Edit du préteur perpétuel toute l’année et celui-ci doit ce conformer à son édit .

C’est par l’édit que le préteur peut être amené à créer le droit.

Vers – 150 il y a une différence entre le vieux et le nouveau droit comme par exemple de reconnaître aux femmes mariées de se libérer du droit marital.

Comment se règle les problèmes entre droit ancien et droit nouveau ?

Selon « Papinien » (jurisconsulte) : le droit prétorien est celui que les préteurs, dans l’intérêt général, on introduit soit pour venir en aide au droit civil, soit pur le compléter, ou soit pour le corriger.

Sous l’Empire le rôle des préteurs va diminuer (décadence du droit prétorien).

L’Empereur est au dessus du préteur.

Sous l’Empire c’est l’Empereur qui fait la loi, en théorie au nom du peuple ; l’Empereur est la loi vivante, il est LE législateur ; la loi impériale va prendre le pas sur toutes les sources du droit moderne.

Au dessus du préteur il y a l’autorité impériale.

Dés le règne d’Auguste un appel à l’Empereur est possible pour les préteurs.

En 130 Hadrien va mettre fin à l’œuvre créatrice des préteurs.

Avec Julien (préteur) Hadrien va mettre en place la codification de l’édit du préteur qui agit au nom de l’Empereur.

Julien va soumettre cet édit au sénat par « sénatus consulte ».

Cette modernisation est effectuée par la loi impériale.

C: Les lois de l’Empereur.

L’Empereur est le premier magistrat de l’Etat.

Le mot loi est venu tardivement, avant on parlait de constitution.

Le pouvoir législatif était réservé aux comices et maintenant il passe au sénat : assemblée aristocratique, et le sénat créé des sénatus consultes pour ratifier les lois.

Le sénat est aux ordres, l’Empereur est le premier des sénateurs, il a entrée au sénat et préside en tant que prince du sénat.

Dans un second temps légiférer est l’apanage exclusif de l’Empereur, et il est justifié que le peuple lègue à l’Empereur le pouvoir de légiférer ; il s’exprime sous diverses formes (édit, décret…) et toutes ces formes portent un nom générique : « constitution ».

Le rescrit : consultation rendue par l’Empereur.

Tendance à l’abstraction et à l’universalité ?

Lex : loi ; leges au pluriel.

Les leges et le jus, le droit c’est la pensée juridique et les lois et les lois ce sont les lois (de l’Empereur). La condition des deux est complémentaire.

L’Empereur Déoclésien était illyrien, il avait son palais à Split, il faisait la loi pour toutes les civilisations de l’Empire.

Ne s’appliquant plus qu’aux seuls romains la loi devint donc abstraite et universelle sous la « pax romana ».

A partir de 150 la loi impériale va changer par rapport à l’étalement de l’Empire, englobant différentes civilisations, cultures.

Les romains sont en contact avec les étrangers (pérégrins) , il a fallut donc réaliser un travail d’adaptation d’un droit local à un droit universel réalisé par les jurisconsultes.

Le préteur va rencontrer des litiges entre ou avec les étrangers.

Quel droit va appliquer le préteur entre un litige avec deux étrangers ?

Le droit romain qui est bien supérieur aux autres.

La droit romain est facilement adopté par les pérégrins car c’est le plus favorable.

Les juifs ne l’accepte pas du à leur culture monothéiste contradictoire avec la culture païenne polythéiste des romains.

Les jurisconsultes recherchent les précédents judiciaires pour mettre en évidence certains principes généraux du droit.

La propriété privée ne concerne que les citoyens romains.

La propriété prétorienne appartient à tous.

Vers – 150 : principes généraux du droit sous forme de proverbes publiés par un jurisconsulte.

Vers -100 : traité de droit civil publié par un jurisconsulte.

Le droit fait l’objet d’une étude scientifique.

Vers -50 la doctrine juridique suit une pensée philosophique : l’école stoïcienne qui enseigne l’expression d’un droit naturel, un ensemble de principes inspirés à l’homme de manières divines, principes immuables car conforment à l’idée que se fait l’être humain du juste, le droit naturel est là pour établir la notion que l’on se fait du juste.

Sur cette base philosophique les jurisconsultes développent une théorie juridique appelée le droit des gens ; (en latin : « jus gentium »)

Le droit des gens a deux sens :

  • Au sens étroit et ethnocentrique : les institutions du droit romain auxquels les étrangers peuvent participer. Propriété prétorienne, adopté par tous car conforme à la raison commune.

  • Dans un sens large : c’est le droit des gens applicable à tous les peuples, par exemple : l’esclavage (l’être humain considéré comme une chose).Le droit naturel n’est donc pas la même chose que le droit des gens

Pour les jurisconsultes classiques il existe un droit inné, applicable à tous les hommes, transcendant extérieur au lois écrites.

Pour Ulpien le droit c’est : « le droit est l’art de ce qui est bien et de ce qui est équitable ».

En 212, l’Empereur Caracalla octroie la citoyenneté romaine à tous les habitants de l’Empire, excluant les barbares et les esclaves.

Vers 200 : le christianisme, à vocation universelle favorise cette intégration.

212 : Edit qui accorde la citoyenneté à tous les romains.

Le droit est encore en grande partie conditionné par la loi des XII tables.

Le limes : frontière de l’Empire ; en dehors du Rhin et du Danube.

235 : Empire Romain commence à connaitre son déclin jusqu’au « décès » de l’Empire d’occident.

Dans l’Empire on n’a pas connu de pouvoir de transmission viable.

L’hérédité de transmission n’était pas bien définie par rapport à l’idéologie romaine.

Problème de lutte pour la succession, certaines légions choisissaient l’Empereur et il y avait des difficultés d’entente entre les différentes légions.

Les barbares sont de plus en plus pressant ; désordre sérieux à l’intérieur de l’Empire d’occident.

Cette décadence, déclin, est surtout envisagée par les penseurs, les chrétiens.

Une fois que le déclin est engendré il est difficile de l’enrayer.

Les chrétiens veulent substituer un universalisme à un autre.

Ce déclin entame indirectement le droit, son socle. Le droit en subi le contre coup.

L’Empire d’Orient est lui, par contre, bien épargné.

Evènement : avènement de Constantin (304) : premier Empereur chrétien, qui n’a pas tout fait pour maintenir la civilisation ancienne ; c’est le fondateur de Constantinople, capital d’Orient dit « Byzantin » ; Constantinople est la seconde Rome, sa concurrente. Constantinople est inaugurée en 330.

364 : Partage en deux zones de l’Empire : l’Empire d’Orient et d’Occident, et en deux siècles l’Empire d’occident s’éteindra.

476 : fin de l’Empire romain d’occident, Rome est conquise par les barbares (Odoacre) qui deviennent les maîtres de Rome, et l’Empereur d’orient (Zénon) lui propose le titre d’Empereur mais ce dernier préfère être Roi.

La culture juridique se maintient tant bien que mal, mais c’est en orient que va se codifier le droit romain.

Les codifications : « codex » en latin, technique de présentation de document, de tout contenu.

Le code est un livre relié, à la différence des rouleaux.

291 : Grégorius (juriste) va rassembler les constitutions impériales des lois : le code Grégorien, qui est une définition sommaire des lois.

Celui qui est à l’origine du code (le souverain) peut en faire les modifications.

Le code Justinien :

530 : l’Empereur Justinien va faire une remise en ordre du droit romain.

L’œuvre législative de Justinien ne compte pas qu’un code mais aussi le « digeste » et les « institutes » : compilation du code Justinien.

Paragraphe I : La décadence de l’Empire d’occident.

Apparition d’un droit nouveau, parallèle, occasionné par la faiblesse du pouvoir impérial.

Faiblesse entrainée aussi par la médiocrité des jurisconsultes.

Il n’y a plus de travaux intellectuels, le droit à tendance à se vulgariser, il devient populaire.

Toute atteinte portée à l’Empire est une atteinte à l’Etat.

A l’avènement du christianisme les lois ont un pouvoir divin.

Le plus souvent les Empereurs sont des soldats afin de défendre l’Empire, et la première qualité est d’être un bon soldat et non plus un législateur.

A la fin du IV° siècle il n’y a plus de d’assemblée, de sénat.

La jurisprudence cesse d’être l’orientation principale des législateurs.

Tout ce que l’Etat perd c’est l’Eglise qui le reprend.

Les ambitieux vont plus se tourner vers l’Eglise que vers le droit.

Les nouvelles constitutions sont mal rédigées, trop détaillées, elles se contredisent.

IV°S : Coexistence de 2 empereurs voire 3 ou 4, et tout cela est préjudiciable pour la stabilité de l’Empire.

Quand l’Empereur d’orient légifère ? Où s’appliquent ses lois ?

En théorie l’unité s’applique car les Empereurs constituent un collège, et pour qu’une loi soit appliquée il faut qu’elle soit promulguée ; l’Empereur d’orient doit faire connaître sa loi à l’Empereur d’occident.

Bien souvent ce sont les Empereurs d’orient qui légifèrent, et l’Empereur d’occident applique la loi de l’Empereur d’orient, mais dans les faits les Empereurs d’orient ne diffusent pas leurs lois aux Empereurs d’occident d’où un tarissement de la source législative en occident et l’apparition de coutumes entre différentes sociétés, le droit devient un droit vulgaire, incomplet, ces coutumes provoquent un émiettement du droit ; droit fragmentaire et non plus unique, la droit coutumier regroupe des droits ponctuels.

Les juristes du IV° et V°S sont plus proches de ce droit coutumier que de l’ancien droit, et ce que demandent ces juristes c’est d’avoir accès à certains rudiments pour répondre à des questions immédiates, il faut leur fournir la solution et non plus y réfléchir ou la discuter, se contente d’appliquer seulement la règle, le droit se trouve donc figé, bloqué.

Dans l’ancien droit on supprime toutes les dispositions jugées inutiles, qui ne sont plus applicables avec les réalités actuelles.

Dans l’Empire d’occident on continue de parler le Latin ; dans l’Empire d’orient on parle le Grec.

Il y a quelques tiraillements entre le Grec et le Latin, le Grec est la langue noble, le Latin se vulgarise de plus en plus ; le Latin : c’est la langue des soldats et des juristes.

Deux mondes assez distincts et différents ; il y a la réapparition de plus en plus de la source coutumière, le droit savant est une conception intellectuelle, la coutume tout le monde la connaît, elle est orale, adaptée à la communauté, mais pas aussi élaborée et complète que le droit savant.

Le droit coutumier diffère selon les différentes communautés, zones ; le droit coutumier c’est le droit des gens ordinaires, c’est un droit spontané, voire insaisissable, il n’est pas écrit, et pour le connaître il faut demander conseil aux anciens.

Quand c’est écrit il suffit de la « prendre », la coutume il faut la chercher, la « creuser ».

Cette coutume apporte du désordre dans tout l’Empire d’occident, à tous les niveaux (armée, politique….).

« Codification » : signifie une remise en ordre afin de rendre la tâche des juges, des praticiens du droit beaucoup plus facile ; il leurs faut des instruments pour faciliter leur travail.

Codification de Justinien (530) : travaux de remises en ordre du droit.

B : Travaux de remise en ordre du droit avant Justinien.

Prise en compte du droit d’usage.

Deux façons :

  • Le Jus (droit en latin) : l’ensemble de la doctrine, des opinions des ouvrages des jurisconsultes (notamment Ulpien vers 235) ; toute la production doctrinale depuis environ – 100. Tous ces écrits la constituent : le Jus (jurisprudence et droit prétorien). C’est la littérature latine la plus importante, il n’y a pas d’écrits fondamentaux en matière philosophique, littéraire. La littérature latine se trouve dans le droit et l’armée.

  • Les leges (lois en latin, ou constitution) : constitutions impériales, tout ce que les Empereurs ont produit.

La loi c’est la loi ; la doctrine on peut l’étudier, la discuter.

La loi est plus facile à comprendre que le Jus.

Jusqu’à environ 200 faire du droit était prometteur.

A partir de 300 l’Empereur Constantin (304-305) devient chrétien et indirectement c’est un « fossoyeur » de l’Empire Romain d’occident.

L’avènement de Constantin est un évènement important dans l’histoire du droit romain= début de la décomposition de l’Empire.

Théodose II (426) : produit, est l’initiateur d’une constitution approuvée par l’Empereur d’occident Valentinien III : la loi des citations= constitution de 426.

Les juges veulent arriver à une solution rapide aux procès et veulent tirer information dans toutes les productions des jurisconsultes qui sont très abondantes et expriment aussi l’avis du jurisconsulte qui peut diverger avec un autre jurisconsulte, et indirectement plusieurs écoles se développent.

Dans la loi des citation=5 auteurs : Paul (jurisconsulte très compétent), Ulpien, Papinien, Modestin, et Gaius (témoin fidèle, dresse une sorte de P.V, vers II°S).

Gaius : Les institutes de Gaius= nombreuses notions de droit.

Vers 1870-80 : deux historiens allemands à Vérone travaillaient sur un parchemin et se sont rendus compte qu’il avait été réutilisé : le palimpseste, qui était les institutes de Gaius et qui est un texte complet.

Chacun des 5 jurisconsultes citent des citations d’autres jurisconsultes mais doivent les citer de manière identique.

Loi des citations : on ne cite que l’essentiel, c’est plus un digeste qu’un traité.

Le juge emploie une citation que si elle est majoritaire dans l’avis des 5 jurisconsultes.

Le juge compte et ne décide plus, lorsqu’il y a égalité dans les citations c’est Papinien qui l’emporte.

La loi des citations clarifie la jurisprudence mais reste une œuvre sans qualité.

Il n’y a plus d’innovation dans le droit.

Le juge n’est plus libre dans ses décisions car il ne se fie plus que de l’avis des 5 jurisconsultes.

La loi des citations : simplification du droit.

Le code Grégorien est dû à une initiative privée ; initiative des particuliers.

Théodose II : Empereur d’orient qui prend l’initiative de produire un code (le code Théodosien) : recueil de constitution , modifications apportées dans le recueil à l’initiative de l’Empereur. Référence faîte directement à l’Empereur = le code Théodosien ; c’est le maître d’ouvrage.

Le but est d’alléger le droit, de le rendre plus accessible.

Les constitutions, les lois (leges) ne devraient être citées que d’après le code (Théodosien).

Les constitutions non retenues dans le code sont tout simplement abrogées.

Le code Théodosien était adopté par l’Empire d’occident, par l’Empereur Valentinien III= constitution commune aux deux Empires.

N’était obligatoire en occident que si l’Empereur en était au courant, et en outre s’il les publie pour les rendre obligatoire.

Dans cet Empire d’occident le code Théodosien va avoir des conséquences imprévues.

En 476 les barbares vont commencer à s’installer définitivement.

Ils vont s’installer surtout dans la Gaulle Gallo-romaine.

Royaume dans un grand sud-est (Rhône-alpes) : les Burgondes.

Il y a aussi les Francs, les Wisigoths, les Ostrogoths.

Tous ces peuples barbares ont été indirectement romanisés et cela influencera leurs lois, lois coutumes au droit du peuple concerné mais il y a aussi beaucoup de droit romain, plus que de coutume barbare.

Paragraphe 2 : L’oeuvre législative de Justinien (530).

Grand conquérant, grand Empereur, son ambition c’est de reconquérir d’occident, de le réunifier : il entreprend la reconquête de l’Afrique du Nord ainsi que l’Espagne et aussi une partie de l’Italie.

(Gibbon : histoire de la chute et du déclin de l’Empire Romain).

Il veut rétablir la culture romaine, redonner au droit ses titres de noblesse ; Justinien ne peut faire ce travail tout seul, pour cela il a besoin de collaborateurs.

Renouveau de l’enseignement juridique, école de droit de Constantinople et de Beyrouth.

Premier code : 2 ans après l’avènement de justinien (529).

Le droit est écrit en latin et l’on est à Constantinople, Beyrouth où l’on parle le grec.

Dix juristes se mettent en œuvre pour exécuter le travail de codification du droit romain. Ces « decemvir » agissent sous l’autorité de l’Empereur ; le but est de réunir les constitutions en une seule et d’y apporter aussi des modifications : c’est la nouvelle loi impériale.

Le digeste de Justinien : le « Pandecte » qui désigne un recueil de tout le droit, classer méthodiquement les opinions des jurisconsultes.

Dans le digeste l’on a peu étudié l’ensemble du droit romain, recueil de constitutions, contient des écrits, une doctrine, c’est une réflexion sur le droit. Il ne fait que reprendre, citer les auteurs, les œuvres complètes ont disparu.

Le digeste est destiné aux professionnels, il est rédigé en latin, le latin c’est la langue du droit.

Vers 1200, époque des « cathédrales » = moyens, ouvriers de grande qualité, renouveau économique et intellectuel.

Le latin : langue aussi de la science.

A travers le code Justinien, remise à l’ordre du jour, le système juridique en place en Europe à cette époque était le droit coutumier.

Corpus juris civilis : corps des lois civiles.

Corpus juris canonis : corps des lois canoniques.

Chapitre II : Le droit canonique : le « corpus juris canonis ».

Droit romain : droit de la civilisation païenne.

Droit canonique : droit de la civilisation chrétienne.

Le droit canonique : droit de la civilisation chrétienne.

Le droit canonique est une source fondatrice de notre droit moderne.

Comment influencera t’il l’Europe ?

Le droit canonique prendra la place du droit romain lorsque celui-ci disparaîtra.

Le droit canonique c’est le droit propre de l’Eglise en tant que société autonome.

C’est le droit qui régit la vie quotidienne des catholiques.

Vers 1520 = Luther : Eglise réformée.

Pour un catholique il est facile de suivre les règles canoniques et de la société.

L’Eglise catholique a ses règles destinées à tout baptisé.

Le catholicisme représente l’ancienneté par rapport aux orthodoxes, protestants, anglicans.

L’ancien et le nouveau testament : la bible.

L’ancien : histoire du peuple juif de la Genèse jusqu’à la destruction du temple de Jérusalem.

Le nouveau : histoire depuis l’avènement de Jésus, avec les évangiles ; St Paul, mandaté par Jésus pour répandre l’évangile.

L’évangile, c’est de la morale par rapport, à l’inverse, du droit, où il y a une sanction dans l’aboutissement de la règle.

Mais la sanction de la règle morale peut être entreprise par le droit canonique, mais cela est beaucoup plus souple.

Droit canonique : règles de droit morale.

Sous le catholicisme l’adultère n’est plus un délit.

L’évangile selon St Paul est plus concret, idéal.

Ce sont les théologiens qui se sont intéressés en premier à cette « science sacrée ».

En 300 avec l’avènement de Constantin : éclosion du christianisme ; avant les chrétiens étaient persécutés car l’Empereur voyait dans les chrétiens une menace à l’Empire ; les chrétiens vivaient de manière clandestine ; on ne pouvait pas adorer Dieu et l’Empereur à la fois, mais un seul Dieu, une seule personne.

Les Empereurs, très tôt avec Néron, sont des Empereurs persécuteurs.

Les premiers chrétiens appliquent le droit laïque cantique en usage.

Mais ce droit païen ils le contestent, car l’Empereur est divinisé, et représente un Dieu qui n’est pas le leur, mais il faut respecter l’ordre existant qui est secondaire au droit divin, cette religion est inquiété dans l’Empire romain.

Sous Constantin l’Eglise est officiel, et de là tout ce que l’ordre romain perd, c’est l’Eglise qui le récupère.

L’Eglise apparaît comme la seule structure stable.

Les relations entre l’Eglise et l’orient est plus difficile : d’où l’avènement de l’orthodoxie.

Clovis : baptême en 498 : fondateur d’une dynastie, roi des francs, (la France est la fille aînée de l’Eglise).

Entre 750-850 : l’Empire Carolingien avec Charlemagne.

1300 : Les rois Capétiens veulent être indépendant par rapport à l’Eglise.

Le droit va s’affirmer comme source du droit.

Section I : Les sources du droit canonique.

Entre l’An 1000 et 1500 (moyen âge), ce droit canonique c’est le droit de l’Europe, de l’occident chrétien.

Les éléments constitutifs : Mélange de textes religieux, moraux, et juridique = l’écriture sainte de l’ancien et du nouveau testament qui ne se prête pas trop à l’enseignement juridique par rapport à l’ancien testament.

Ce qui compte pour les sources morales et canoniques ce sont les commentaires de ses sources comme St Augustin.

La première des sources du droit canonique ce sont les coutumes, les pratiques sociales propres aux chrétiens.

L’exemple même avec le mariage qui est une coutume propre et qui va être consacré par les juristes.

L’autorité du Pape : pouvoir souverain.

Deux sources législatives :

  • Le Pape : conception monarchique du gouvernement de l’Eglise, avec une vision libérale ; à côté du Pape il y a :

  • Les conciles œcuméniques qui rassemblent tous les évêques ; à ne pas confondre avec le conclave qui est le rassemblement des cardinaux pour l’élection du Pape.

Avec Grégoire VII : début du célibat des religieux, hommes d’Eglise, officialisation du célibat qui était une coutume.

Fin de la « simonie » : pratiquer des activités religieuses à but lucratif.

Avec Jean XXIII (1960) : apparition de Vatican II : réformes dans le but de moderniser les institutions religieuses.

Emprunt aussi à des coutumes germaniques, car les jeunes barbares, c’est l’avenir.

Le droit canonique a donc comme sources de base la coutume, édictée par les papes et les conciles.

Les différentes communautés sont disséminées de partout, vivent sans relations entre elles, mais ont des bases, des fondements entre elles ; le christianisme est valable pour tout le monde, il n’y a pas de différences entre les hommes.

Même aujourd’hui l’Eglise accorde une priorité à la coutume par rapport à la loi.

Dés le I siècle les Eglises vont se doter d’administrations, les évêques, « épiscopes » (surveillant) ; ces communautés s’intitulent des éclésiats, ces administrations doivent régler la question du culte.

La base fondamentale du droit canonique est bien sûr la religion.

1ere source du droit canonique : la coutume.

La coutume : il faut se référer à l’histoire, à l’origine cette religion était une secte.

Avec la religion juive, c’est la seule religion monothéiste qui présentait un risque pour la civilisation romaine, et les persécutions commencèrent avec Néron pendant le III°S jusqu’à Déoclésien, aux années 300 et s’arrête avec l’avènement de Constantin.

Les chrétiens appliquent le droit du pays dans lequel ils se trouvent

Le droit romain est un droit laïque, républicain, et si ce droit ne correspond pas avec la morale chrétienne, et bien ils ne l’appliqueront pas.

La coutume vient d’en bas, elle n’est venue d’aucune autorité.

La loi, elle, vient d’en haut.

La coutume est conforme à la morale relative à la religion.

L’évêque a une autorité sur l’assemblée des fidèles : l’éclésiats.

Les communautés sont dispersées sur l’ensemble de l’Empire romain.

A l’intérieur de ces communautés chrétiennes on vit de la même manière.

Du moment que la coutume est obligatoire, elles ont pour caractère des règles de droit.

L’évêque a pour pouvoir d’exercer le pouvoir disciplinaire de l’Eglise, en cas de pêché l’on peut prononcer des sanctions de nature religieuse où la sanction la plus grave est l’excommunication, l’exclusion de la communauté chrétienne.

Les usages de coutume se transforment petit à petit en droit.

Le droit canonique respecte le droit des différentes communautés.

Cette autonomie permet de voir apparaître un droit spontané qui n’entraîne aucune rupture entre le droit et la règle.

Il n’y a aucune imposition légale qui imposent quoi que ce soit, la règle vient d’en bas.

Pour trouver des collaborateurs efficaces, Constantin se tourne vers les hommes d’Eglises ; les juristes ne sont plus là.

Sous les Capétiens, le « chancelier » (1er ministre) est aussi ministre de la justice, et c’est un ecclésiastique (cela jusqu’à environ 1300).

Les évêques prennent peu à peu le pas vers les hommes du domaine public.

Là où apparaît un organe législatif il y a un rapport entre la coutume et la loi.

L’Eglise sait se fondre dans les habitudes du monde où elle s’implante.

Le christianisme est disponible pour n’importe quel individu.

Les coutumes répondent à 3 conditions :

  • L’usage qui transforme le temps en coutume, en droit ancien s’était 30 ans.

  • Quelle soit conforme aux bonnes mœurs.

  • Elle doit être conforme à la foi.

Pour l’Eglise le mariage est un sacrement, il est impossible de se remarier et de divorcer, on peut se séparer mais pas divorcer.

Un excommunié ne peut prétendre aux sacrements.

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