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La différenciation du Traité d’Amsterdam au Traité de Nice1

Mme Laurence BURGORGUE-LARSEN


Au cours de la troisième journée de l’Académie d’été 2001 du Pôle Européen Jean Monnet, portant, plus particulièrement, cette année, sur le thème de l’“ avenir de l’Union Européenne : du traité de Nice à l’élargissement ”, Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN, Professeur de droit public à l’Université de Rouen, Directeur du Centre de Recherche et d’Etudes sur les Droits de l’Homme et le Droit Humanitaire de Rouen, nous a entretenu de la question de La différenciation du Traité d’Amsterdam au Traité de Nice.

Partant du constat qu’il s’agissait d’un thème fondamental, elle a justifié le choix de l’intitulé de sa communication, qui traduisait sa volonté de faire une analyse globale de cette technique visant normalement l’objectif d’avancer dans l’intégration. Ce système, qui consiste à mettre en place une procédure dérogatoire dans les matières qui composent le droit communautaire – le droit commun -, consacre l’idée d’une Europe où l’hétérogénéité prend toujours plus le pas sur l’uniformité. La première difficulté d’une étude de cette nature tient bien évidemment au flou terminologique et donc conceptuel de la notion de différenciation, dont les contours sont particulièrement difficiles à tracer si l’on s’en tient au langage utilisé, à l’origine politique et repris par les institutions communautaires. Il convient ainsi de se remémorer l’invention par le “ couple ” franco-allemand du terme “ noyau dur ”, du “ pick and choose ” de Tony Blair ou bien encore du fameux “ cercle concentrique ” balladurien. Le mérite de l’étude de Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN tient justement au fait qu’elle permet de dégager une véritable grille d’analyse de cette notion, en combinant l’approche historique, afin d’identifier les traces anciennes de la différenciation, l’approche volontariste, qui autorise une évaluation du degré de liberté laissé aux Etats dans l’insertion puis l’usage des techniques de différenciation et enfin, l’approche fonctionnaliste, sans doute la plus intéressante, qui permet de définir une summa divisio selon que ces différenciations sont bénéfiques ou négatives. Cette méthode de travail permet ainsi de présenter une typologie des différenciations qui permet un exposé critique d’une question d’une rare complexité.

Il est ainsi possible de parler, selon que l’on s’attache aux effets de la différenciation sur l’intégration communautaire, de différenciation constructive ou déstructurante. Dans la première catégorie, il est historiquement possible de distinguer entre le phénomène de différenciation qui s’est manifesté dès le début de la construction européenne et peut être qualifié de différenciation constructive “ innommée  et la consécration, sous l’angle des coopérations renforcées, d’une différenciation “ proclamée ”. Dès l’origine, en effet deux techniques particulières sont appliquées. Il y a tout d’abord la technique qui permet à certains Etats de rester en retrait de l’intégration de façon provisoire ; il s’agit, en fait, d’une intégration différée, à laquelle on peut par exemple rattacher les périodes transitoires qui permettent aux signataires d’un traité d’adhésion d’avoir le temps de s’adapter dans certains domaines. On peut également identifier une autre technique d’intégration restreinte qui a toujours existé et qui a permis, à l’intérieur ou à l’extérieur du cadre communautaire, à des Etats d’accélérer et d’approfondir l’intégration. Il s’agit ainsi, dans le cadre communautaire, de l’hypothèse prévue par l’ancien article 233, 306 nouveau du TCE qui reconnaît, dès 1957, l’union régionale du Bénélux et de l’ancien article 100 A § 4, introduit en 1986 par l’Acte Unique Européen, devenu aujourd’hui l’article 95 § 4 du TCE, qui prévoit également la faculté d’une différenciation dans l’harmonisation communautaire, afin de sauvegarder les meilleurs niveaux de protection des consommateurs existants dans certains pays. A l’extérieur du cadre communautaire, il est prévu, dès sa création par l’article J 7 § 4 du Traité de Maastricht (article 17 § 4 actuel du TUE), la possibilité, dans le domaine de la PESC, d’une coopération bilatérale entre les Etats dans le cadre de l’UEO ou de l’OTAN. Cette disposition a été maintenue dans le traité de Nice, sous la pression du Royaume Uni, de l’Irlande et de l’Islande.


L’intégration “ proclamée ” à partir de l’adoption du Traité d’Amsterdam ne constitue donc pas une création ex nihilo mais plutôt le descendant de l’intégration restreinte. Cependant, il convient de remarquer que cette nouvelle forme d’intégration – institutionnalisée- n’a jamais fonctionné, faute de temps et compte tenu de la rigidité de la procédure mise en place. Au cours de la CIG de 2000, la révision de ce mécanisme a été un temps fort des négociations, alors même qu’elle n’a été introduite à l’ordre du jour qu’in extremis et que certains, tels que la Finlande et la Pologne, s’y opposaient vivement. C’est finalement la position défendue par l’Allemagne, la Belgique, la France, la Hollande, l’Italie, le Luxembourg et, bien sur, la Commission et le Parlement européen, qui l’a emporté et a aboutit, à la fois, à un assouplissement du mécanisme et à son introduction au sein du second pilier, resté entièrement vierge du système de coopération renforcée dans le Traité d’Amsterdam. Nice a donc comblé cette carence. Mais l’approche est restée minimaliste puisqu’elle ne concerne que la mise en œuvre d’une action ou d’une position commune et donc jamais d’une stratégie commune. Toutes les questions qui ont une implication militaire ou ont trait à la défense ont été également exclues, sous la pression, là encore, du Royaume Uni, de l’Irlande et l’Islande. Un apport cependant fondamental consiste en l’architecture des dispositions : ce que Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN qualifie de maillage juridique, constitué de 16 articles qui rythment l’organisation juridique de la mise en place de cette intégration restreinte proclamée ( 6 clauses générales et 10 clauses spécifiques). Les six clauses générales, souvent qualifiées des “ dix commandements ” de la coopération renforcée, énoncent les principes généraux et sont des clauses horizontales en ce qu’elles s’appliquent à tous les piliers. Trois règles émergent de cette lex generalis : la règle du dernier ressort, prévue à l’article 43 a) TUE, qui souligne la subsidiarité du mécanisme de la coopération renforcée, qui ne peut être mise en œuvre par les Etats que s’ils n’arrivent pas à se mettre d’accord dans le cadre communautaire ; l’article 43 b) TUE prévoit ensuite une clause d’ouverture, qui signifie qu’à tout moment, les Etats membres qui ne font pas partie du groupe coopérateur peuvent le rejoindre ; enfin, l’article 45 TUE prévoit le principe de la cohérence, eu sein des coopérations renforcées évidemment, mais aussi avec les autres politiques de l’Union et de la Communauté, afin d’éviter le piège de l’Europe à plusieurs vitesses.


On trouve également trois groupes de clauses spécifiques correspondant chacun à l’un des piliers communautaires et ajoutant plutôt à la complexité du système. Il existe malheureusement aussi une différenciation “ destructurante ” introduite lors de l’adoption du traité de Maastricht qui rompt, pour la première fois, avec le dogme de l’uniformité du droit communautaire, que Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN condamne très vivement. Elle considère ainsi que la spécificité de ce système réside dans le fait que la volonté politique des Etats est, non seulement, à l’origine de la différenciation mais sous-tend, en réalité, tout le régime juridique de la différenciation. Ainsi la volonté du Royaume Uni et du Danemark de rester en marge du processus d’intégration économique a contraint les autres Etats à accepter l’annexion des protocoles 11 et 12 qui leur offrent la possibilité de participer à la troisième phase de l’Union économique et monétaire uniquement s’ils en expriment la volonté. La majorité des Etats est donc prise en otage sur cette question ainsi que sur la politique sociale, à laquelle le Royaume Unie n’a pas voulu participé, ce qui a contraint, de manière très perverse, les autres Etats à adopter un accord à 11. Le Traité d’Amsterdam n’a pas réussi à éradiquer cette fâcheuse habitude des Etats puisque, sous la pression du Royaume Uni, du Danemark et de l’Irlande, il a fallu renouer avec la technique des protocoles annexés. Plus grave encore, l’on constate que le Danemark, qui bénéficie, grâce au Protocole II, de la possibilité de n’appliquer qu’une partie des accords de Schengen aux rapports entre les Etats membres de l’Union, était lié par ce traité international depuis décembre 1993. De même, le Royaume et l’Irlande qui avaient accepté, dès 1986, l’abolition des contrôles, aux frontières intérieures, des ressortissants d’Etats tiers, peuvent rétablir ce type de mesures sur la base du Protocole II.

La seconde partie de l’intervention de Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN était consacrée à l’analyse des finalités de la différenciation qui n’est intéressante, comme elle l’a tout de suite précisé, qu’en ce qui concerne la différenciation constructive . S’agissant de la différenciation “ déstructurante ” il semble, en effet, évident que ce sont les intérêts nationaux, le souverainisme, le nationalisme qui priment. Les deux grands objectifs cardinaux de la différenciation déstructurante identifiés, qui sont, d’une part, l’amélioration de la prise de décision et, d’autre part, le développement de l’intégration coûte que coûte, permettent de préciser la typologie déjà définie.

La finalité décisionnelle de la différenciation connaît deux variantes : l’abstention constructive et l’entrée en vigueur modulée des accords internationaux. La première n’a pas fait une entrée originelle dans l’Union avec Amsterdam mais existait déjà à l’article 27 du traité de Maastricht. L’article 23 § 1 du traité d’Amsterdam prévoit ainsi qu’en matière de défense l’unanimité est exigée mais que “ les abstentions des membres présents ou représentés n’empêchent pas l’adoption de ces décision ”. Si l’on veut déterminer, en vertu de la grille d’analyse susmentionnée, si cette différenciation est constructive ou déstructurante, il convient de conclure à son caractère plutôt bénéfique puisque d’une part le groupe d’Etats qui le souhaite peut prendre la décision dans un esprit de solidarité mutuelle, l’Etat concerné devant s’abstenir de tout action pouvant faire obstacle à cette coopération renforcée. D’autre part, les Etats qui ne veulent pas participer aux conséquences, financières notamment, de cette décision peuvent rester en retrait. Tout cela n’est pas très nouveau et démontre la prégnance du droit international sur le système de l’Union. Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN souligne ainsi qu’il ne s’agit de rien d’autre que de la transposition, au plan communautaire, des modalités du droit de vote définies au sein du Conseil de Sécurité de l’ONU sur la base d’une coutume modificatrice de l’article 27 § 3 de la Charte de l’ONU.

On se souvient, en effet, de la position, adoptée en 1946 et entérinée dès 1947, au sein de cet organe, en réaction à l’abstention de l’URSS, qui n’était pas considéré comme devant faire obstacle à une prise de décision du Conseil, s’agissant pourtant d’une des membre permanent. L’entrée en vigueur modulée, quant à elle, a été introduite par l’article 24 in fine du Traité d’Amsterdam qui deviendra après Nice l’article 24 § 5 du TUE. Cette disposition n’est pas d’une grande clarté et pose le problème ardu de la reconnaissance de la personnalité juridique de l’Union. La Présidence engage des négociations avec un ou plusieurs Etats pour conclure des accords internationaux qui, au bout du compte, seront adoptés par le Conseil : l’Union engage, le Conseil adopte. La référence aux règles constitutionnelles internes dans cette disposition est, comme dans la précédente hypothèse, toute à fait classique, puisqu’il s’agit là d’une simple application différée d’un accord international. Il en va de même de la possibilité qui est consentie aux Etats membres n’ayant rencontré aucune difficulté pour faire ratifier au plan interne l’accord, qui avait auparavant réussi à obtenir l’unanimité au Conseil, de l’appliquer provisoirement entre eux. Ce type de procédure est en effet prévue à l’article 25 § 1 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités. Un troisième type d’entrée en vigueur modulée est mis en place par l’article 34 § 2 du TUE concernant le IIIème pilier. Il s’agissait de trouver une solution aux difficultés rencontrées dans le processus d’adoption de la Convention Europol. Afin de surmonter l’obstacle que représente la double exigence d’une adoption à l’unanimité au sein du Conseil et des ratifications au plan interne, une proposition espagnole a été adoptée, qui permet au Conseil de fixer un délai maximal pour engager les procédures de ratification ainsi qu’une entrée en vigueur des accords à partir de leur adoption définitive par la moitié au moins des Etats membres.

La finalité intégrative des coopérations renforcées répond à deux exigences : gérer l’hétérogénéité accrue de l’Union consécutive aux révisions successives et éviter le développement des coopérations intergouvernementales en dehors du cadre du Traité. Afin d’évaluer si le Traité de Nice répond à ses deux défis, il faut se demander si les assouplissements procéduraux qu’il comporte facilite de façon effective le déclenchement des coopérations renforcées et si l’on ne risque pas, en voulant éviter ainsi la régression de l’intégration dans une Europe élargie, d’accroître l’hétérogénéité du droit de l’Union. Il convient tout d’abord de saluer l’harmonisation réussie du système, sa refonte, réalisée par le Traité de Nice, qui regroupe ainsi sous un seul et même article, l’article 43 TUE, les principes cardinaux de toute coopération renforcée. Elle doit être ainsi constructive, respecter la répartition des compétences, elle est exclue des compétences exclusives et doit, bien évidemment, respecter l’acquis communautaire. Le Traité de Nice constitue également une avancée très positive en raison du fait qu’il facilite techniquement le déclenchement et l’autorisation des coopérations renforcées. Ainsi “ la masse critique ”, c’est-à-dire la majorité minimum des Etats nécessaire au déclenchement de cette procédure, est restée inchangée, sur proposition de la Belgique. Huit Etats seulement devront donc donner leur accord, alors qu’on s’achemine vers une Europe à 27. Le bilan est plus nuancé concernant l’autorisation des coopérations renforcées, étant donné que seule l’autorisation de participer est facilitée et non pas l’autorisation de rejoindre le groupe coopérateur. Mais heureusement, le droit de veto disparaît et la seule faculté qui est encore laissée à un Etat réticent est celle d’évoquer le problème devant le Conseil européen.

Du point de vue de l’unité et de l’uniformité du droit communautaire, le bilan est plutôt négatif car il convient de constater, à la fois, une différenciation matérielle en fonction des politiques communautaires et une différenciation institutionnelle et juridictionnelle interpilier préoccupantes. Cela débouchera inévitablement sur un phénomène de différenciation entre les droits et obligations communautaire des Etats membres et des particuliers qui, s’il a déjà existé dans le passé, sous la forme, par exemple, des périodes transitoires, est systématisé de façon très nette et imprime un double rythme, un nouveau mode de relation, non plus entre l’Union et les Etats candidats, mais au sein même de l’Union. Il suffit, pour se convaincre de la gravité de cette évolution, de mentionner l’inclusion implicite dans le champ matériel des coopérations renforcées de deux domaines exclus à Amsterdam, la citoyenneté et le principe de non discrimination à raison de la nationalité et de se rappeler ce que le Vlad CONSTANTINESCO affirmait en 1997. Il remarquait ainsi que leur inclusion par le Traité d’Amsterdam dans le champ des coopérations renforcées “ n’aurait pu déboucher que sur une différenciation entre personnes reposant en réalité sur la création de deux catégories d’Etats membres et donc de deux catégories de ressortissants. ” Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN a également exprimé sa perplexité à la lecture de l’article 44 § 1 TUE in fine qui prévoit que les actes et décisions issus de la coopération renforcée ne font pas partie de l’acquis communautaire.


La variabilité dans la nature juridique du droit, ainsi affirmée par cette incise, est très déstabilisante. Les motivations sous-tendant l’adoption de cette disposition sont certes compréhensibles puisqu’il s’agissait de répondre au vœu exprimé par les Etats candidats de ne pas se voir imposer l’ensemble du droit de la coopération renforcée, alors même que certains Etats membres originels ne sont pas liés par ces actes juridiques. Mais les conséquences de cet ajout sont bien évidemment plus large et le contenu de celui-ci semble contraire à la philosophie même de la coopération renforcée. Une autre question qu’il faut se poser est de savoir si, conformément à l’objectif affiché d’éviter la différenciation hors-traité, celle-ci est véritablement mise hors-la-loi dans le Traité de Nice. La réponse est négative puisque, tout d’abord, l’on remarque qu’aucune disposition du Traité ne prohibe les coopérations de type classique et cela conformément à la liberté de contracter des Etats affirmée par le droit international. Le libellé de l’article 43 TUE permet également de conclure que les Etats ne sont pas obligés d’agir dans le cadre communautaire puisqu’il y est dit que les “ Etats membres qui se proposent d’instaurer entre eux une coopération renforcée peuvent recourir… ” aux procédures énoncées dans le Traité. La différenciation est donc aujourd’hui sérieusement encadrée, réglementée et se compose à la fois du mécanisme subsidiaire du droit communautaire commun et de la coopération intergouvernementale, subsidiaire de la coopération renforcée.

 
A l’issue de l’intervention de Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN, le débat a été lancé par Madame Constance CHEVALLIER-GOVERS, Maître de Conférence à l’Université Pierre Mendès France de Grenoble, qui intervenait au titre de discutante sur le thème, notamment, du recours à la différenciation dans le cadre du troisième pilier.

Une première question posée à l’intervenante consistait à se demander si le grand mérite des dispositions adoptées à Nice ne résidait pas dans le fait qu’elles ont permis de lever le tabou de l’uniformité, sachant qu’elles n’auront peut-être pas à s’appliquer, compte tenu des incertitudes quant à l’entrée en vigueur du Traité de Nice. Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN a tenu à rappeler que les Etats avaient, au moment des négociations du Traité de Nice, l’ambition qu’il entre en vigueur et que ces disposition soient véritablement mises en œuvre. Elle a exprimé son accord avec la discutante. Il faut considérer que toutes les idées qui sous-tendent la différenciation et qui étaient dans l’air depuis Maastricht, ont pris, à Nice, une ampleur considérable et que la CIG a permis que les réflexions se raffinent sur cette question. De nouvelles solutions sont ainsi envisageables pour la construction européenne et il est possible que l’on aboutisse véritablement à un différenciation constitutionnelle qui pourrait prendre deux formes : soit un groupe d’Etats, le groupe d’avant-garde qui a toujours existé, appliquera non plus seulement un droit dérivé différencié mais bien un droit constitutionnel différencié ; soit une différenciation dans les techniques d’élaboration du droit primaire constitutionnelle pourra voir le jour. Cette deuxième hypothèse est particulièrement intéressante car il semble évident aujourd’hui que la technique des grandes conférences intergouvernementales n’est plus viable et qu’il convient également de trouver une solution aux problèmes induits par la double exigence d’une signature et d’une ratification des accords par l’ensemble des Etats membres. Il sera peut-être possible de créer ainsi de nouvelles techniques constituantes grâce à la différenciation. Cela concorde avec les conclusions du Club de Florence qui proposait dès 2000 une révision des révisions et cela pourrait aboutir à ce que certains appellent déjà les “ petites révisions ”.


Mademoiselle Monica SZWARC, doctorante en droit à l’Académie Polonaise des Sciences de Varsovie, a remarqué, à propos de l’article 44 § 1 TUE in fine , que si les Etats candidats ne souhaitaient pas se voir imposer tout le droit de la coopération renforcée, ils ne s’excluaient pas faute de volonté mais plutôt faute de capacité. Elle a également interrogé Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN sur le rôle de la CJCE dans la différenciation. L’intervenante a voulu recadrer l’action de la CJCE d’un point de vue historique, en rappelant qu’aux premiers temps, celle-ci a développé une jurisprudence très constructive que certains ont même pu qualifier de “ gouvernement des juges ” mais que depuis l’adoption dans le Traité de Maastricht du fameux principe de subsidiarité, la situation a beaucoup évolué et que la Cour a, au cours des dernières années, beaucoup pratiqué le “ self-restreint ” et a opéré des revirements de jurisprudence importants. Compte tenu de cette évolution, on peut en conclure qu’elle ne se permettra sûrement pas à l’avenir de passer outre ses compétences modulées entre les traités mais elle devra cependant développer des principes nouveaux. Rompant avec la jurisprudence très fine qu’elle avait construite autour du principe cardinal d’unité du droit, il lui faudra juger, encadrer, la variabilité du droit découlant des nouvelles dispositions. Il semble logique qu’elle est à cœur de garantir la cohérence du système, notamment entre le droit de la coopération renforcée et le droit commun. Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN a ainsi parlé de “ passerelles de cohérence ” Mademoiselle Monica SZWARC a alors remarqué que la clause de cohérence prévue à l’article 45 TUE confiait à la Commission et au Conseil le rôle de contrôler son respect par les Etats coopérateurs et que, donc, la CJCE n’était pas chargée du maintien de la cohérence du système. Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN a acquiescé mais a également remarqué que rien n’excluait la possibilité pour la Cour d’évaluer, par exemple, la proportionnalité de l’attitude du Conseil et de la Commission et de les sanctionner en cas d’erreur manifeste d’appréciation.

Mademoiselle Luciana GHICA, étudiante à la Faculté de Sciences Politiques de l’Université de Bucarest a voulu savoir si, de l’avis de l’intervenante, les coopérations renforcées entre pays candidats étaient possibles dans le processus d’élargissement. Madame Laurence BURGOGUE-LARSEN a répondu que ce n’était pas le cas formellement, puisque aucune clause dans les traités ne prévoyait une telle hypothèse. Mais cela lui semblait cependant possible au cours de la phase de pré-négociation. Elle a d’ailleurs mentionné une tentative de la part des Etats candidats de mettre en place une telle coopération, au sein du groupe de Visegrad, afin de mieux gérer l’intégration future.

Madame Catherine SCHNEIDER, Professeur en droit public à l’Université Pierre Mendès France, Chaire Jean Monnet, Directeur du Pôle Européen Jean Monnet de Grenoble, a précisé qu’il s’agissait, en effet, d’une initiative au sein de l’ALECE, visant à réaliser un libre échange qui reprendrait les grands principes du droit communautaire, en créant des obligations conventionnelles entre ces Etats.

Mademoiselle Monica SZWARC a considéré que ce projet était plus important, pour les Etats candidats, dans leur relation avec l’Union et avait pour but de faire pression en faveur de la signature des accords de pré-adhésion mais qu’aujourd’hui, chaque Etat candidat négocie seul avec la Commission qui stigmatise à dessein les différences nationales.


Madame Catherine SCHNEIDER en a conclu que l’on se trouvait au carrefour de deux logiques : une logique multilatérale, puisque certains Etats tentaient ainsi de s’organiser en groupe de pression ; mais qu’il était impossible d’échapper à la logique bilatérale de la négociation. L’ouverture de la négociation avait ainsi précipité un retour à un certain individualisme qui est accentué par la tendance de la commission à souligner les différences, à désigner les mauvais et les meilleurs élèves de la classe. Une piste de réflexion intéressante consisterait à faire une véritable étude sociologique des négociations afin de déterminer si, par exemple, il pourrait y avoir des alliances entre candidats pour essayer de faire plier la commission.

1 Compte rendu rédigé par Marie Aude TAVOSO, Attaché Temporaire d'Enseignement et de Recherches en droit public à l’Université


 


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